نظریه مشورتی کانون وکلای دادگستری مرکز در خصوص داوری در قراردادهای عمومی پیمان

نظریه مشورتی پیرامون داوری در قراردادهای عمومی پیمان

اداره حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکزدر اجرای بند (ج) ماده (٤) آیین نامه اداره حقوقی ١٤٠٣/٠٦/٢٧ مصوب هیات مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز، نخستین نظریه مشورتی را به شرح ذیل صادر می نماید.

سوال مطروحه:

١- باعنایت به اصل ١٣٩ قانون اساسی و مصوبات موردی هیات وزیران درخصوص ارجاع اختلافات ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی  پیمانکاران با دستگاه های اجرایی(به عنوان کارفرما) به داوری شورای عالی فنی سازمان برنامه و بودجه کشورموضوع ماده ٥٣ شرایط عمومی پیمان، از کاربرد واژه “می تواند”در ماده اشاره شده آیا ارجاع اختیاری موضوع اختلاف به داوری استنباط می گردد یا خیر؟

٢-آیا شورای عالی فنی به عنوان مرجع داوری صلاحیت رسیدگی و صدور رای درخصوص متفرعات دعوا از جمله خسارت تاخیر را دارد یا خیر؟

٣-مبداء خسارت تاخیر از چه تاریخی محاسبه می گردد؟

سوابق موضوع:

شورای عالی فنی براساس لایحه قانونی راجع به اصلاح تبصره ٨٠ از قانون بودجه کشور سال ٥٦؛ در سال ١٣٥٨ تشکیل شد.براساس ماده ٢٣ قانون برنامه و بودجه مصوب ١٣٥١سازمان برنامه و بودجه برای تعیین معیارها و استانداردها،همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی،مسئول تهیه آیین نامه ای در این خصوص گردید.نهایتا براساس این آیین نامه و تصویبنامه “نظام فنی و اجرایی طرح های عمرانی کشور”مصوب ١٣٧٥ هیات وزیران،شرایط عمومی و خصوصی پیمان درتاریخ ١٣٧٨ توسط سازمان برنامه و بودجه به دستگاه های اجرایی و مهندسان،مشاور و پیمانکاران ابلاغ و در ماده ٥٣ شرایط عمومی ،اختیار حل اختلاف با لحاظ شرایطی به شورای عالی فنی واگذار می گردد.

در خصوص سوالات مطروحه شده، نظرات اساتید به شرح ذیل اخذ شده است:

نظر اول:  با توجه به بکار بردن واژه میتواند در بند ج ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان باید رویه موجود قضایی را ملاک قرار داد چرا که در غالب محاکم واژه میتواند دلالت بر اختیار داشته ونه الزام . اصولا الفاظ و واژگان حقوقی نقش اساسی در انتقال مفاهیم دارند و تفسیر حقوقی نیز باید تا حد امکان بر معانی صریح و متعارف واژه استوار باشد . اگر مقنن یا تنظیم  کنندگان شرایط عمومی پیمان  قصد ایجاد الزام در ارجاع به  داوری را داشتند به سادگی می توانستند  از واژه “باید” استفاده کنند ، صاحبان این نظر معتقدند  اختیار طرفین در انتخاب مرجع حل اختلاف خود هستند و اگر شورای عالی فنی انتخاب یکی ازطرفین بود با توجه به قاعده فرع تابع اصل است معتقدند آن شوراصلاحیت رسیدگی به خسارت تاخیر تادیه را نیز دارد که مبدا محاسبه آن تقدیم صورت وضعیت موقت توسط پیمانکار به ناظر و نهایتاً کارفرما است.

نظر دوم:  برخی دیگر از اساتید معتقدند استعمال واژه می‌تواند در بند(ج) ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان مفید اختیار مطلق میان داوری و دادگاه نیست بلکه در چارچوب یک نظام حل اختلاف ساختارمند تفسیر شود . زمانیکه طرفین غیر دولتی با اراده خود شرایط عمومی پیمان را در قرارداد میپذیرند ، ارجاع اختلاف به شورای عالی فنی ماهیت داوری قراردادی پیدا میکند ، بدین معنی که شورا در مقام داور تراضی شده عمل میکند نه مرجع اداری حاکمیتی . بر اساس این نظر شورای عالی فنی صلاحیت رسیدگی به متفرعات دعوا از جمله خسارت تاخیر تادیه را نیز دارد ومبدا خسارات تاخیر تادیه تاریخ زمان تحقق دین قطعی حال و قابل مطالبه است بر همین مبنا اگر مبلغ طبق صورت وضعیت قطعی ، تایید شده مبدا خسارت تاریخ سررسید قراردادی است اما اگر اصل استحقاق یا میزان دین محل اختلاف بوده و مرجع داوری برای نخستین بار مبلغ را تعیین کرده باشد مبدا خسارت تاریخ قطعیت رای خواهد بود

نظر سوم:  برخی از اساتید معتقد به نظر سومی هستند برمبنای این نظر، صلاحیت شورای عالی فنی به یک اعتبار،الزامی و به یک اعتبار دیگر اختیاری است به این شرح که چون شرط داوری مندرج در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، یک شرط ضمن عقد است بنابراین صلاحیت داوری شورای عالی فنی الزامی است اما در مقابل  با توجه به استعلام انجمن شرکت های پیمانکاری در سال ۱۳۸۴از رئیس وقت سازمان برنامه و  بودجه ، این سازمان اظهار نظر کرده است که داوری شورای عالی فنی اجباری نیست . در خصوص خسارت تاخیر تادیه نیز این اساتید معتقدند که شورای عالی فنی از صدور رای به پرداخت خسارت تاخیر تادیه خودداری و در این صورت طلبکار میتواند این بخش از خواسته خود را از دادگاه مطالبه کند.

شماره نظریه: ٤/١٤٠٥/١      تاریخ: ١٤٠٥/٠٢/٢٠

پس از بررسی صورت گرفته نظریه مشورتی اداره حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکزبه شرح ذیل صادر می گردد:

١- براساس بند ٤-٣ از سند نظام فنی و اجرایی یکپارچه کشور مصوب ١٤٠٤/٠٢/٢١ هیات وزیران که براساس ماده ٢١ قانون برنامه پنجساله هفتم پیشرفت مصوب ١٤٠٣ تصویب شده است در قراردادهای مربوط به  طرح‌های تملک دارایی سرمایه‌ای (عمرانی)شورای عالی فنی (استانی یا ملی) مطابق شیوه نامه داوری خود نسبت به اختلافات ایجاد شده رسیدگی خواهد کرد.باتوجه به جزء (ه) از بند ٣-١ این شیوه نامه که عدم صدور رای قطعی درخصوص دعاوی ناشی از قراردادهای پیمان و یا عدم طرح این دعاوی در مراجع قضایی را  از شروط قبول داوری این شورا دانسته است و همچنین بند ٤-١١ همان شیوه نامه  که انصراف از داوری را برخلاف بند ١ از ماده ٤٨١ قانون آیین دادرسی مدنی صرفاً با درخواست کتبی خواهان در شورای عالی فنی پیش بینی نموده است؛ باید کلمه “می‌توانند” در ماده ٥٣ موافقتنامه‌های عمومی پیمان را ناظر بر حق انتخاب طرفین این نوع قراردادها در تعیین مرجع رسیدگی‌کننده اعم از شورای عالی فنی (استانی یا ملی) و یا مرجع قضایی دانست.

٣-٢- براساس پاسخ مندرج در بند ١؛ مطالبه خسارت تاخیر تادیه و نحوه محاسبه مبداء آن درصورت طرح موضوع اختلاف در مرجع قضایی براساس قوانین مربوطه از جمله ماده ٥٢٢ قانون آیین دادرسی مدنی و درصورت طرح در شورای عالی فنی (استانی یا ملی) و پیش بینی خسارت تاخیر تادیه در متن قراردادهای پیمان وفق بند ٣-٦ شیوه نامه داوری اشاره شده در آن شورا  عمل و رسیدگی خواهد شد.

اداره حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
بیستم اردیبهشت ماه یکهزارو چهارصدو پنج