در خصوص استخدام کارکنان خرید خدمت از بخش غیردولتی شاغل در دستگاه اجرایی

عدم الزام به استخدام کارکنانی که به روش خرید خدمت از بخش غیر دولتی در دستگاه اجرایی مشغول به خدمت هستند.

کلاسه پرونده: ۹۹۰۳۱۳۷

شماره دادنامه: ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۷۸۸

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۰/۰۶/۰۷

* شـاکی: خانم الناز باقرزادگان فرزند پرویز

* طرف شکایت: ۱- سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور ۲- هیات وزیران ۳- وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی

* مـوضـوع شکایت و خـواستـه: ۱- ابطال تبصره ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت به شماره ۳۱۴۲۶ت۲۶۹۷۷هـ مصوب ۱؍۷؍۱۳۸۱ هیات وزیران و اعلام عدم شمول تبصره مذکور نسبت به پزشکان خرید خدمت موضوع ماده ۸۸، ۲- احراز وجود رابطه استخدامی بین اینجانب و وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی ۳- اعلام تخلف وزارت مذکور و الزام آن به پرداخت حق بیمه و سایر مزایای معوقه و آینده اینجانب مطابق قانون کار و قانون تامین اجتماعی

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

*شاکی دادخواستی به طرفیت هیات وزیران و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به خواسته ابطال ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت به شماره ۳۱۴۲۶ت۲۶۹۷۷هـ مصوب ۱؍۷؍۱۳۸۱ هیات وزیران تقدیم کرده که به هیأت عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد:

ماده ۱۱‌ ـ‌ افراد بکار گرفته شده در و‌احدها و فعالیت های موضوع این آیین‌ نامه باید دارای صلاحیت های فنی، حرفه‌ ای و اجتماعی و توانمندی لازم باشند و این موضوع با توجه به تخصص ها و نوع فعالیت ها در قراردادها منظور می گردد.

تبصره ‌ـ‌ کارکنانی که در اینگونه و‌احدها به خدمت گرفته می‌ شوند هیچگونه رابطه استخدامی با دستگاه ذی ربط نخواهند داشت.

*دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:

۱- وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مانند سایر نهادهای مشمول ماده ۸۸ قانون تنظیم برخی از مقررات مالی دولت، مبادرت به ابداع نوع ویژه ای از قرارداد غیرمعین برای استفاده از خدمات پزشکان نموده است و در این قراردادها شرط مقرر در تبصره ماده ۱۱ آیین نامه معترض عنه را عینا درج می نماید که ماحصل آن ایجاد رویه ای نادرست و برخلاف قوانین و مقررات امری کشور و حقوق مردم در بکارگیری افراد متخصص در بدنه نظام درمان کشور گردیده است.

۲- براساس اصل عدالت استخدامی بایستی افرادی که در شرایط یکسان قرار دارند از حقوق و مزایای یکسانی برخوردار باشند در حالی که حقوق و مزایای پزشکان رسمی با پزشکانی که بوسیله قرارداد مذکور استخدام می شوند قابل مقایسه نمی باشد. در این خصوص سازمان بین المللی کار نیز اقدام به تدوین مقاوله نامه های شماره ۱۰۰ راجع به برابری حقوق و مزایای مرد و زن و مقاوله نامه شماره ۱۱۱ در مورد منع تبعیض در استخدام و اشتغال و پرداخت حقوق و مزایا نموده است که ایران نیز به این دو مقاوله نامه پیوسته است. براساس قانون کار نیز افرادی که دارای کار با ارزش مساوی هستند باید حقوق و مزایای یکسان دریافت کنند. این امر در حقوق بشر و حقوق بنیادین کار و قانون اساسی و شرع اسلام مورد تاکید قرار گرفته است.
۳- قراداد استفاده از خدمات پزشکان در بیمارستان ها، مصداق تعریف مصرح در بند (الف) ماده ۱ آیین نامه معترض عنه بوده و قرارداد خرید خدمت محسوب می گردد و بندهای (ب) و (ج) ماده ۱ آیین نامه مذکور دلالت بر واگذاری به صورت اجاره و اداره امور دارد و ارتباطی با قراردادهای مذکور ندارد. در تبصره ۲ بخشنامه اعطای عیدی سال ۱۳۹۸ مصوب ۸؍۱۱؍۱۳۹۸ هیات وزیران کارکنان خرید خدمت مستحق دریافت حقوق و مزایای قانونی از جمله عیدی دانسته شده اند. همچنین براساس آرای صادره از شعب دیوان عدالت اداری از جمله رای شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۸۰۰۸۸۲ مورخ ۱۵؍۵؍۱۳۹۲ شعبه ۱۸ بدوی کارکنان خرید خدمت مشمول قانون کار دانسته شده اند. براساس ماده ۱۲۴ و تبصره ماده ۳۲ قانون مدیریت خدمات کشوری نیز استخدام نیرو براساس قانون کار و یا قرارداد خرید خدمت بلامانع اعلام گردیده است.

۴- درخصوص قراردادهای خرید خدمت دستورالعمل هماهنگی درخصوص نحوه استفاده از خدمات نیروی انسانی به صورت خرید خدمت مصوب ۱۳۶۲ هیات وزیران حکفرماست. با توجه به روح حاکم بر قانون کار قانونگذار نمی خواهد هیچ شخصی در قبال کار انجام گرفته از مزایای آن محروم گردد و دستورالعمل مذکور راهکاری است برای کارفرمایانی که تمایل به استخدام نیروی رسمی و پیمانی ندارند. در بند ۷ دستورالعمل مذکور نیز آمده که «مشاغل تخصصی پزشکی و … شامل محدودیت این آیین نامه نخواهند بود.»

۵- با توجه به اینکه اصل بر شمول قانون کار بوده و از آنجایی که کارکنان موضوع قرارداد خرید خدمت مورد اشاره مشمول هیچ یک از موارد مندرج در ماده ۱۸۸ قانون مذکور نیستند و در مورد مستخدمین خرید خدمت نیز مقررات خاصی وجود ندارد و با توجه به موخر بودن تاریخ تصویب قانون کار نسبت به قانون استخدام کشوری و حاکمیت آن بر مصوبات هیات وزیران و عدم جواز تصویب مقرراتی مغایر با قانون مذکور و اینکه دستورالعمل هیات وزیران در واقع مجوز به کارگیری افراد است و نه مقررات استخدامی خاص، لذا کارکنان مذکور مشمول قانون کار محسوب می گردند. در صورت جلسه ای که در تاریخ ۲۶؍۱؍۱۳۵۷ در حوزه معاونت روابط کار وزارت کار و امور اجتماعی با حضور نمایندگان سازمان امور اداری و استخدامی کشور و چند وزارتخانه و سازمان تنظیم شد اعضای حاضر در جلسه متفقا بر شمول مقررات قانون کار بر کارکنان خرید خدمت نظر داشتند.

۶- همچنین قراردادهای خرید خدمت مطروحه را نمی توان قرارداد پیمانکاری تک نفره تلقی نمود چراکه براساس رای شماره ۱۲۴۴ هیات عمومی دیوان عدالت اداری که درخصوص ابطال دستورالعمل شماره ۴۵۵۱۶؍۱۰؍۱۶؍پ مورخ ۱۱؍۱۱؍۱۳۸۴ معاونت پشتیبانی دانشگاه علوم پزشکی همدان صادر گردیده تلقی قراردادهای خرید خدمت منعقده با پزشکان که در اجرای ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آیین نامه اجرایی آن تنظیم شده را به عنوان قرارداد پیمانکاری مغایر مواد ۲۸ و ۳۸ قانون تامین اجتماعی تشخیص گردیده است. درخصوص قراردادهای مذکور همانطور که در متن قرارداد تصریح گردیده، پزشک موظف به تبعیت از کارفرما و نظارت بیمارستانی است لذا این امر تبعیت حقوقی و دستوری است که ماهیت قراردادهای کار است. علاوه بر این مورد در این قراردادها تبعیت اقتصادی نیز وجود دارد، در بیمارستان نیز برخلاف قرارداد پیمانکاری تمام ابزار و لوازم کار توسط بیمارستان تهیه می گردد و پزشک صرفا خدمات خود را ارائه می دهد. همچنین نحوه پرداخ دستمزد پزشکان که به صورت کارانه است با نحوه پرداخت در قراردادهای پیمانکاری متفاوت می باشد و با تاخیر چندین ماهه پرداخت می گردد که این نحوه پرداخت نیز خود مصداق بهره کشی از کار پزشکان و مغایر بند ۴ اصل ۴۳ قانون اساسی است. بنابه مراتب مذکور برخلاف اصل ۲۹ قانون اساسی پزشکان موضوع قرارداد خرید خدمات از امکانات تامین اجتماعی محروم می باشند. در بخشنامه سازمان تامین اجتماعی که در سال ۱۳۹۴ ابلاغ گردیده کارفرمایان مکلف به پرداخت حق بیمه افرادی که از وی تبعیت اقتصادی و دستوری دارند، شده اند.

۷- با عنایت به مواد ۳ و ۴ و ۵ قانون کار در تعریف قرارداد کار و کارگاه نیز پزشکان موضوع قرارداد خرید خدمات مشمول مقررات قانون کار می باشند. مواد ۳۰ و ۱۴۷ و ۱۴۸ و ۱۸۳ قانون مذکور نیز به ارائه خدمات بهداشتی و درمانی و بیمه بازنشستگی و بیکاری مشمولین این قانون اشاره نموده است.
بنابه مراتب مذکور تبصره ماده ۱۱ آیین نامه مذکور خلاف اصل ۲۹ قانون اساسی و روح حاکم بر قانون کار و ماهیت قرارداد کار و قوانین و مقررات کار و تامین اجتماعی و خارج از حدود اختیارات هیات وزیران است چراکه معیار احراز یا عدم احراز نوع رابطه استخدامی قانون است.

*در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست امور حقوقی، قوانین و مقررات سازمان برنامه و بودجه کشور و رییس امور تنظیم لوایح و تصویب نامه ها و دفاع از مصوبات دولتِ معاونت حقوقی رییس جمهور و رییس امور حقوقی و مجلس سازمان اداری و استخدامی کشور به موجب لوایح شماره ۷۱۶۳۶ مورخ ۲۰؍۲؍۱۴۰۰ و ۲۴۷۸۶؍۴۵۰۲۴۹ مورخ ۵؍۳؍۱۴۰۰ و ۲۲۶۶ مورخ ۲۱؍۱؍۱۴۰۰ به طور خلاصه توضیح داده اند که:

– سرپرست امور حقوقی، قوانین و مقررات سازمان برنامه و بودجه کشور:

۱- قراردادهای ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، قرارداد استفاده از خدمات پزشکان از طریق خرید خدمت می باشد. خرید خدمت گونه ای از استخدام دولتی است و مستخدمان خرید خدمت برای مدتی محدود و معین در قبال انجام کار مشخص با حقوق یا مزد و به موجب قرارداد قابل تمدید به خدمت گرفته می شوند و جنبه استخدامی مشابه مستخدمان رسمی و پیمانی ندارد و تابع خدمات مصرح در قانون کار از قبیل بیمه و سنوات و پاداش آخر سال می باشند. به عبارتی قانون حاکم بر روابط مذکور، قانون کار است و در مصوبات هیئت وزیران به کارگیری این قبیل نیروها در ادارات دولتی در چارچوب قانون کار مجاز شده است!

– رییس امور تنظیم لوایح و تصویب نامه ها و دفاع از مصوبات دولتِ معاونت حقوقی رییس جمهور:

۱- بندهای (الف، ب، ج) ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت به تصریح قانونگذار ناظر به ارائه خدمات توسط اشخاص حقیقی و حقوقی غیردولتی است. بنابراین در تمام مواردی که به استناد ماده مذکور با اشخاص حقیقی قرارداد تنظیم می گردد، این قرارداد موجب تغییر وضعیت شخص حقیقی به عنوان کارمند دولت نمی گردد.

۲- استخدام مطابق ماده ۴۵ قانون مدیریت خدمات کشوری صرفا به دو صورت رسمی و پیمانی است. مطابق ماده ۱۲۷ این قانون کلیه قوانین عام و خاص مغایر این قانون لغو گردیده است. براساس مواد ۱۳ و ۲۲ و تبصره ماده ۲۳ قانون مزبور خرید خدمات از بخش غیردولتی ناظر به مواردی است که خدمت بخش غیردولتی مورد نظر باشد و در خرید خدمات مورد نظر، رابطه استخدامی به صورت رسمی و یا پیمانی موضوعیت نمی یابد.

۳- مطابق بند (الف) ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، دریافت پروانه فعالیت از مراجع قانونی ذیربط ضروری است در حالی که پروانه فعالیت جزو شرایط ورود به استخدام که در ماده ۴۲ قانون مدیریت خدمات کشوری تصریح گردیده، نبوده بلکه داشتن تحصیلات دانشگاهی از شرایط استخدام است. به عبارت دیگر مستخدمان بعد از ورود به خدمت و استخدام، اجازه قعالیت در دستگاه مربوطه را می یابند و قبل از آن مجوز فعالیت برای آنان موضوعیت ندارد.

۴- مطابق ماده ۱۸۸ قانون کار مشمولان قانون استخدام کشوری و سایر قوانین و مقررات استخدامی مشمول قانون کار نیستند، لذا به موجب این ماده افراد غیردولتی که ارائه خدمت می نمایند، رابطه استخدامی با دولت ندارند. به علاوه مطابق ماده ۱۲۴ قانون مدیریت خدمات کشوری به کارگیری نیروی انسانی براساس قانون کار مستلزم رعایت سقف پست های سازمانی و مجوز استخدامی و اعلام سازمان اداری و استخدامی است که در مورد اشخاص حقیقی غیردولتی موضوع ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ترتیبات این ماده نیز مجری نیست و ازین جهت نیز افراد یاد شده مستخدم محسوب نمی شوند.

– رییس امور حقوقی و مجلس سازمان اداری و استخدامی کشور:

۱- در ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت تصریح گردیده دستگاه های اجرایی انجام فعالیت های مربوط به واحدها و مراکز عنوان شده در قانون مزبور را از طریق اشخاص حقیقی و حقوقی غیردولتی صورت دهند. از این رو اساسا نیروی شاغل در واحدهای غیردولتی که صرفا خدمات انان را دستگاه های اجرایی استفاده می کنند و فاقد رابطه استخدامی با دستگاه های اجرایی می باشند، نیروی بخش دولتی محسوب نمی گردد. لذا تبصره مورد اعتراض کاملا در راستای مفاد ماده قانونی یاد شده درج گردیده، از طرفی مفاد ماده ۱۸ قانون مدیریت خدمات کشوری مفهوم تبصره یاد شده را مورد تصدیق قرار داده و حکم آن حتی فراتر از حکم تبصره درخصوص نیروهای شاغل در شرکت های طرف قرارداد دستگاه های اجرایی می باشد.

۲- ابطال تبصره معترض عنه در تناقض با مفاد بند ۱۶ سیاست های کلی اقتصاد مقاومتی، بند ۲ سیاست های کلی نظام اداری ابلاغی مقام معظم رهبری، بند (الف) ماده ۲۸ قانون برنامه ششم توسعه که صرفه جویی در هزینه های عمومی کشور و حرکت در جهت کوچک سازی و کاهش حجم، ساختار و اندازه دولت را تکلیف نموده است می باشد. واگذاری تصدی ها به بخش غیردولتی سیاستی است که به موجب اسناد بالادستی و قوانین مصوب مانند قانون مدیریت خدمات کشوری و قوانین برنامه های توسعه مورد تاکید بوده و این امر همسو با وظایف دولت مبتنی بر مواد ۱۳ الی ۲۴ قانون کدیریت خدمات کشوری صورت گرفته است. لذا ایجاد رابطه استخدامی با این افراد ضمن اینکه مغایر سیاست ها و مفاد قانونی یاد شده است موجبات بزرگی اندازه دولت و افزایش هزینه های عمومی را فراهم می نماید.

پرونده شماره هـ ع؍۹۹۰۳۱۳۷ مبنی بر درخواست ۱- ابطال تبصره ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت به شماره ۳۱۴۲۶ت۲۶۹۷۷هـ مصوب ۱؍۷؍۱۳۸۱ هیات وزیران ۲- احراز وجود رابطه استخدامی بین اینجانب و وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی ۳- اعلام تخلف وزارت مذکور و الزام آن به پرداخت حق بیمه و سایر مزایای معوقه و آینده اینجانب مطابق قانون کار و تامین اجتماعی در جلسه هیات تخصصی فرهنگی، آموزشی و پزشکی مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به شرح ذیل مبادرت به صدور رای نمودند:

رای هیات تخصصی فرهنگی، آموزشی و پزشکی

براساس بند (ب) ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۲۷؍۱۱؍۱۳۸۰ «ارائه خدمات موضوع این ماده توسط بخش غیردولتی به سه روش؛ خرید خدمات از بخش غیردولتی، مشارکت با بخش غیردولتی و واگذاری مدیریت بخش غیردولتی انجام می شود.»، لذا ماده مذکور متضمن حکمی مبنی بر استخدام افرادی که نسبت به ارائه خدمات موضوع این ماده اقدام می نمایند، نمی باشد. از طرفی قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۰ از جمله ماده ۸۸ این قانون در راستای واگذاری وظایف به بخش غیر دولتی و چابک سازی و کوچک سازی دولت تصویب گردیده که استخدام نیروی جدید در دولت مغایر اهداف مذکور می باشد.

بنابه مراتب مذکور تبصره ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت به شماره ۳۱۴۲۶ت۲۶۹۷۷هـ مصوب ۱؍۷؍۱۳۸۱ هیات وزیران که بیان داشته کارکنانی که در و‌احدهای ارائه دهنده خدمات موضوع ماده ۸۸ قانون مذکور به خدمت گرفته می‌ شوند هیچگونه رابطه استخدامی با دستگاه ذی ربط نخواهند داشت، متضمن امری مغایر قانون مذکور نبوده و خارج از حدود اختیارات مقام صادرکننده آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.

غلامرضا مولابیگی- رئیس هیات تخصصی فرهنگی، آموزشی و پزشکی دیوان عدالت اداری