عدم ابطال بخشنامه سازمان تأمین اجتماعی موضوع: تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد

عدم ابطال بخشنامه سازمان تأمین اجتماعی موضوع: تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد (دادنامه شماره ۸۳۷ مورخ ۱۴۰۰/۰۶/۲۳ هیأت تخصصی کار ، بیمه و تامین اجتماعی)

• کلاسه پرونده: ۹۹۰۳۰۱۷
• شماره دادنامه: ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۸۳۷
• تاریخ دادنامه: ۱۴۰۰/۰۶/۲۳
• هیأت تخصصی کار ، بیمه و تامین اجتماعی
• شماره پرونده: هـ ع؍ ۹۹۰۳۰۱۷
• شاکی: شرکت لاستیک پولاد آروین
• طرف شکایت: سازمان تأمین اجتماعی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ذیل از:

۱. بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن به شماره ۴۱۹۵؍۹۹؍۱۰۰۰ (مورخ ۱۵؍۵؍۱۳۹۹ سازمان تأمین اجتماعی) با موضوع: نحوه اجرای ماده ۴۷ قانون تأمین اجتماعی؛

۲. پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد (با عنوان: فهرست طبقه‌­بندی ریزاقلام مشمول؍غیرمشمول کسر حق بیمه)؛

۳. بخشنامه شماره ۱۱ جدید درآمد با موضوع: دستورالعمل بازرسی از دفاتر قانونی و نحوه محاسبه حق بیمه آن.

۱. جزء ۷- ۱ بند «د» فصل سوم و ردیف ۱۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد (با عنوان: فهرست طبقه­بندی ریزاقلام مشمول؍غیرمشمول کسر حق بیمه)

۲. جزء ۳ بند «د» فصل سوم و ردیف ۱۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد- و تذکر ذیل جزء ۴ بند «د» فصل سوم بخشنامه

۳. ردیف دوم از قسمت ششم پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد

۴. تذکر ۲ بند ۲ فصل دوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد

۵. تعریف فاکتور در جزء ۵ بند «د» فصل سوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد

۶. جزء ۵ بند «د» فصل سوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد

۷. عدم تفکیک پیمانکاران و مقاطعه­‌کاران

۸. ردیف­های ۱ الی ۵ از قسمت پنجم پیوست ۱۱ ب بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد

۹. ردیف ۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد

۱۰. ردیف ۲ از قسمت سوم پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد

۱۱. بند ۴ بخش هفتم بخشنامه شماره ۱۱ جدید درآمد

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

*شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان تأمین اجتماعی به خواسته ابطال بندهای فوق­الذکر از ۱. بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن به شماره ۴۱۹۵؍۹۹؍۱۰۰۰ (مورخ ۱۵؍۵؍۱۳۹۹ سازمان تأمین اجتماعی) با موضوع: نحوه اجرای ماده ۴۷ قانون تأمین اجتماعی؛ ۲. پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد (با عنوان: فهرست طبقه­بندی ریزاقلام مشمول؍غیرمشمول کسر حق بیمه)؛ ۳. بخشنامه شماره ۱۱ جدید درآمد با موضوع: دستورالعمل بازرسی از دفاتر قانونی و نحوه محاسبه حق بیمه آن به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیأت عمومی ارجاع شده است.

متن مقررات مورد شکایت به قرار زیر می باشد:

* ۱ و ۲. جزء ۷- ۱ و جزء ۳ از بند «د» فصل سوم و تذکر ذیل جزء ۴ بند «د» فصل سوم و ردیف ۱۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن (با عنوان: فهرست طبقه­بندی ریزاقلام مشمول؍غیرمشمول کسر حق بیمه)

«[۱- کلیه وجوه پرداختی به کارکنان به استثنای موارد ذیل مشمول کسر حق بیمه می­باشد]:

۷- ۱- پاداش بهره­وری و افزایش تولید طبق ضوابط ماده ۴۷ قانون کار».

«۳- قراردادهایی که موضوع عملیات آن توسط شخص مجری به تنهایی انجام پذیرفته و دارای تبعیت دستوری و اقتصادی و انجام شخصی کار باشد و مشمول قوانین استخدامی از جمله قانون کار باشد، قرارداد کار محسوب می­گردد و حق­الزحمه پرداختی به اشخاص مذکور برابر بند ۵ ماده ۲ قانون تأمین اجتماعی با رعایت سقف دستمزد مشمول می­باشد».

«۴-… تذکر: در صورت وجود ابهام در تشخیص نوع قرارداد موضوع بندهای ۳ و ۴ فوق­الذکر، اصل و قاعده اولیه بر برقراری رابطه کار بین طرفین (قرارداد کار) است و برای نفی قاعده اصلی و اثبات ادعای خلاف، باید دلایل و مستندات معتبری برای آن وجود داشته باشد و دلیلی قوی­تر از اصل ارائه گردد».

ردیف ۱۷ از قسمت اول پیوست بخشنامه

قسمت اول: حق­الزحمه‌­ها (مزد یا حقوق یا کارمزد) شامل: هرگونه وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر که در مقابل کار به بیمه­‌شده داده می­شود.
ردیف		عنوان هزینه؍ گیرنده وجه	شرح بررسی	ستون تشخیص	میزان درصد مزد به کل هزینه	میزان درصد هزینه غیرمشمول به کل هزینه
17		حق حضور اعضای هیأت مدیره: اعضای موظف (حقوق­بگیر) که سهامدار و عضو مجمع نباشند. اعضای غیرموظف (در صورت عدم دریافت حقوق)	با رعایت سقف —-	1- 5 غیرمشمول	100 0	0 100

* ۳. ردیف دوم از قسمت ششم پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن

قسمت ششم: انواع فعالیت­های کامپیوتری

قسمت ششم: انواع فعالیت­های کامپیوتری
ردیف		عنوان هزینه؍ گیرنده وجه	شرح بررسی	ستون تشخیص	میزان درصد مزد به کل هزینه	میزان درصد هزینه غیرمشمول به کل هزینه
2		حمل­ ونقل بار و مسافر بین‌­شهری و درون­شهری: 2- 1- اشخاص حقیقی بدون خودرو به صورت انفرادی 2- 2- اشخاص حقیقی (مقاطعه­کار دارای بیمه­شده) و اشخاص حقوقی	با رعایت سقف —-	1- 5 3- 5	100 25.92	0 74.08

* ۴. تذکر ۲ بند ۲ فصل دوم بخشنامه ۱۱ جدید درآمد [با توجه به متن دادخواست، ظاهراً مراد شاکی فراز پایانی تذکر ۳ بوده است].

تذکر ۲- درخواست بازرسی شرکت­های بخش خصوصی با رعایت تصویب­نامه ستاد فرماندهی اقتصاد مقاومتی به شماره ۵۰۴۳۲ مورخ ۳۱؍۴؍۱۳۹۶، صرفاً از آخرین سال مالی با لحاظ موارد استثنای تصویب­نامه صادر می­گردد. دستگاه­های اجرایی، شرکت­های دولتی، شهرداری­ها، نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی مشمول تصویب­نامه مزبور نمی­باشند.

[فراز پایانی تذکر ۳: تعریف سال مالی: در اصول حسابداری و حسابرسی، سال مالی به سال (یا دوره­ای) اطلاق می­گردد که:

دفاتر قانونی تحریر، تکمیل و عملیات بستن حساب­ها صورت گرفته باشد.

مجمع سالیانه شرکت برگزار و گزارش صورت­های مالی توسط حسابرس مستقل ارائه شده باشد].

* ۵. تعریف فاکتور در جزء ۵ از بند «د» فصل سوم بخشنامه ۱۱ جدید درآمد

تعریف فاکتور: فاکتور یا صورتحساب رسمی سندی تجاری است شامل اطلاعات کالا یا خدمات مورد معامله، ارزش ریالی آن­ها، تخصیص مالیات بر ارزش افزوده، نحوه فروش (نقدی؍غیرنقدی)، مشخصات هویتی کامل فروشنده و خریدار، نشانی و نوع فعالیت، امضا و مهر صادرکننده، کد اقتصادی که در زمان رسیدگی ضمیمه سند و قابل پیگیری و بررسی باشد.

* ۶. جزء ۵ از بند «د» فصل سوم بخشنامه ۱۱ جدید درآمد

۵- صورتحساب (فاکتور) کالا و خدمات صادره توسط کلیه واحدهای صنفی، تولیدی و خدماتیِ دارای شناسنامه و مجوز از مراجع ذی­صلاح قانونی به شرط اینکه انجام کار توسط بیمه­شدگان و در محل کارگاه ثابت صورت گرفته باشد، لازم است در کاربرگ شماره ۳ ثبت گردد.

* ۷. عدم تفکیک پیمانکاران و مقاطعه­کاران

* ۸. ردیف­های ۱ الی ۵ از قسمت پنجم پیوست بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن

قسمت پنجم: انواع فعالیت­های کامپیوتری
ردیف		عنوان هزینه؍ گیرنده وجه	شرح بررسی	ستون تشخیص	میزان درصد مزد به کل هزینه	میزان درصد هزینه غیرمشمول به کل هزینه
1		هزینه فناوری اطلاعات و ارتباطات و کلیه فعالیت­های مرتبط با آن: 1- 1- اشخاص حقیقی به صورت انفرادی؛ 1- 2- اشخاص حقیقی (مقاطعه­کار دارای بیمه­شده) و اشخاص حقوقی	طبق بندهای 3 و 4 بخش «د» فصل سوم بخشنامه —-	—- 3- 5	25.92	74.08
2		خرید ملزومات کامپیوتری: اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی	با صورتحساب رسمی	غیرمشمول	0	100
3		خرید نرم­افزار از اشخاص حقیقی و حقوقی: 3- 1- خرید پکیج نرم­افزار آماده؛ 3- 2- خرید انواع نرم­افزار با رویکرد سفارش کار مربوطه (تهیه)	با صورتحساب رسمی —-	غیرمشمول 3- 5	0 25.92	100 74.08
4		خرید اجاره و پهنای باند: 4- 1- بدون قرارداد و کار اضافی، فاقد ماهیت پیمانکاری 4- 2- با قرارداد و بدون کار اضافی (در صورت دارا بودن کد کارگاه ثابت)	با صورت حساب رسمی درج در کاربرگ شماره 3	غیرمشمول غیرمحاسباتی	0	100
5		طراحی، پیاده­سازی، راه­اندازی و پشتیبانی، آموزش شبکه­ها و پایگاه­های اطلاع­رسانی اینترنت و فضای رایانه­ای و به­هنگام­سازی اطلاعات موجود در وب­گاه­ها	—-	3- 5	25.92	74.08

* ۹. ردیف ۷ از قسمت اول پیوست بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن

قسمت اول: حق­الزحمه­ها (مزد یا حقوق یا کارمزد) شامل: هرگونه وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر که در مقابل کار به بیمه­شده داده می­شود.
ردیف	عنوان هزینه؍ گیرنده وجه	شرح بررسی	ستون تشخیص	میزان درصد مزد به کل هزینه	میزان درصد هزینه غیرمشمول به کل هزینه
7	حق­الزحمه حسابداری و حسابرسی: اشخاص حقیقی به صورت انفرادی اشخاص حقیقی (طرف قرارداد متعدد و بدون بکارگیری کارگر) اشخاص حقیقی (مقاطعه­کار دارای بیمه­شده) و اشخاص حقوقی در وجه مؤسسات حسابرسی و خدمات مالی	با رعایت سقف با رعایت سقف —- —-	– 5 1- 5 2- 5 2- 5	100 100 55.56 55.56	0 0 44.44 44.44

 

* ۱۰. ردیف ۲ از قسمت سوم پیوست ۱۱ بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن

قسمت سوم: دارایی ثابت و دارایی در جریان تکمیل
ردیف		عنوان هزینه؍ گیرنده وجه	شرح بررسی	ستون تشخیص	میزان درصد مزد به کل هزینه	میزان درصد هزینه غیرمشمول به کل هزینه
2		ساخت اسکلت سوله توسط اشخاص حقیقی و حقوقی:		3- 5	25.92	74.08

* ۱۱. بند ۴ بخش هفتم بخشنامه شماره ۱۱ جدید درآمد

۴- از تاریخ ابلاغ این بخشنامه، بخشنامه شماره ۱۱۲ درآمد لغو می­گردد. بدیهی است تکمیل و انجام بازرسی­هایی که بر اساس بخشنامه مذکور از دفاتر قانونی در حال انجام باشد، بر اساس بخشنامه مذکور بلامانع خواهد بود.

دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:

شاکی به موجب دادخواستی اعلام کرده است:

به دلیل تجاوز از حدود اختیارات قوه مجریه، تقاضای ابطال موارد زیر می­گردد:

* ۱. جزء ۷- ۱ بند «د» فصل سوم و ردیف ۱۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد (با عنوان: فهرست طبقه­بندی ریزاقلام مشمول؍غیرمشمول کسر حق بیمه):

پاداش تولید و بهره­وری و کارانه و امثالهم –که به استناد بند ۵ ماده ۲ قانون تأمین اجتماعی به صورت غیرمستمر پرداخت می­گردد- مشمول بیمه نخواهد بود و اضافه نمودن هر شرطی –از جمله رعایت ماده ۴۷ قانون کار- خارج از اختیارات سازمان مربوطه است.

* ۲. جزء ۳ بند «د» فصل سوم و ردیف ۱۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن- و تذکر ذیل جزء ۴ بند «د» فصل سوم بخشنامه

قراردادهای کار به تنهایی به استناد دادنامه هیأت عمومی دیوان عدالت به شماره ۵۸ (مورخ ۲۵؍۵؍۱۳۷۶) و دادنامه تأکیدی شماره ۱۸۱۵ (مورخ ۶؍۱۱؍۱۳۹۳)، بدون قید و شرط می­باشد. لکن بیان نمودن اینکه اگر ماهیت دستوری و اقتصادی داشته باشد، آنگاه مشمول ماده ۲۸ است و در غیر این صورت مشمول ماده ۳۸ قانون و به استناد دادنامه­های فوق، مشمول بیمه نخواهد بود، از طرفی تعیین این شروط خارج از صلاحیت سازمان تأمین اجتماعی است و از طرفی با توجه به اینکه اصولا اینگونه پرداخت­ها حقوق نمی­باشند، بنابراین نمی­توانند مشمول بیمه و ماده ۲۸ قانون گردند.

همچنین در تذکر ذیل جزء ۴ بند «د» فصل سوم بخشنامه اعلام شده است باید این قراردادها قرارداد کار تلقی گردد، مگر آنکه کارفرما خلاف آن را اثبات کند؛ که این امر با اصل برائت مذکور در اصل ۳۷ قانون اساسی مغایرت اساسی دارد.

* ۳. ردیف دوم از قسمت ششم پیوست بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن

شمول بارنامه­های رسمی و تمبردار با بخشنامه­های ۱؍۱۱ و ۳؍۱۱ مغایرت داشته و نمی­تواند مشمول بیمه گردد.

* ۴. تذکر ۲ بند ۲ فصل دوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن

اصولاً تعریف سال آخر مشمول رسیدگی، با بند ۴ دستور شماره ۵۰۴۳۲ (مورخ ۳۱؍۴؍۱۳۹۶) فرماندهی ستاد اقتصاد مقاومتی تفاوت دارد.

همچنین بر اساس ماده ۱۵۵ قانون مالیات­های مستقیم، سال مالیاتی تعریف شده و در مورد آن دسته از اشخاص حقوقی نیز که سال مالی آن­ها به موجب اساسنامه با سال مالیاتی تطبیق نمی­کند نیز حکم را بیان کرده است.

در استاندارد حسابداری، تعریف دقیقی از سال مالی نداریم. تنها در نحوه ارائه صورت­های مالی برای تعریف دوره گزارشگری آمده است «صورت­های مالی باید حداقل به طور سالانه ارائه شود».

لذا درخواست پذیرش تعریف سال آخر بر اساس دستور فرماندهی ستاد اقتصاد مقاومتی را دارم.

* ۵. تعریف فاکتور در جزء ۵ بند «د» فصل سوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن

آیین­نامه اجرایی ماده ۹۵ قانون مالیات­های مستقیم، تعریفی از فاکتور ارائه می­دهد و در آیین­نامه اجرایی تبصره ۳ ماده ۱۶۹ قانون مالیات­های مستقیم نیز بر تعریف مذکور در ماده ۹۵ تأکید می­گردد.

در قانون تجارت تعریف مشخصی از فاکتور وجود ندارد؛ اما ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی، سند را هر نوشته­ای می­داند که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. پس سند در لغت به نوشته­ای گفته می­شود که به آن اعتماد و استناد می­شود و در اصطلاح حقوقی نوشته­ای است که در مقام دفاع یا دعوا قابل استناد باشد و بتوان از آن برای اثبات عمل، قرارداد یا تعهد استفاده کرد.

اما با توجه به اینکه ارائه تعریف فاکتور توسط سازمان، به دلیل الزام داشتن مبلغ مالیات بر ارزش افزوده، اولاً خارج از تعاریف متداول است و ثانیاً الزاماً همه خریدها بر اساس قانون مشمول مالیات بر ارزش افزوده نمی­باشد (ماده ۱۲ قانون مالیات بر ارزش افزوده) و در بسیاری از موارد، کد ملی و یا شناسه ملی جایگزین کد اقتصادی شده است، فاقد وجاهت قانونی می­باشد.

* ۶. جزء ۵ بند «د» فصل سوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن

بند ۶ ماده ۲ قانون تأمین اجتماعی، حق بیمه را تعریف کرده است.

طبق نامه شماره ۱۰۰؍۹۵؍۱۲۹۸۹ (مورخ ۱۲؍۸؍۱۳۹۵ مدیر عامل وقت سازمان) نیز خرید، مشمول دانسته نشده است و تنها در مورد قطعات در صورت کار اضافی (فقط هزینه کار اضافی مشمول بیمه است)، آن را مشمول محاسبه حق بیمه نموده است.

از آنجا که در معامله خرید و فروش کالا و خدمات اصولاً افراد طرف معامله نمی­توانند از خدمات سازمان استفاده نمایند، حذف جزء ۵ بند «د» فصل سوم مورد استدعاست.

* ۷. عدم تفکیک پیمانکاران و مقاطعه­کاران

بر اساس قانون، تنها مقاطعه­کاران مشمول ماده ۳۸ قانون می­باشند. در صورتی که سازمان با عدم تفکیک تعریف مقاطعه­کار و پیمانکار، هر دو مورد را مشمول نموده است.

در این رابطه در لغت­نامه دهخدا بیان شده است:

تعریف مقاطعه­کار: کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام دادن هر گونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید.

تعریف پیمانکار: کسی که انجام دادن کاری را در قبال مبلغ معینی پول تعهد کند.

* ۸. ردیف­های ۱ الی ۵ قسمت پنجم پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن

شرکت­ها با فعالیت کامپیوتری و IT بدون توجه به بخشنامه ۱۱؍۱۴ مشمول گردیده­اند، که باید بر اساس بند ۱ از قسمت «ب» بخشنامه مذکور اصلاح گردد.

* ۹. ردیف ۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن

مؤسسات حسابرسی و خدمات مالی بدون توجه به بند «و» بخش سوم بخشنامه شماره ۱۴ جدید درآمد مشمول گردیده­اند که باید مطابق آن اصلاح گردد.

* ۱۰. ردیف ۲ از قسمت سوم پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن

ساخت سوله در محل کارگاه تولیدکننده، با توجه به بخشنامه ۹؍۱۴ که در راستای ماده ۴۰ قانون رفع موانع تولید رقابت­پذیر و ارتقای نظام مالی کشور صادر شده است، فاقد وجاهت قانونی است.

* ۱۱. بند ۴ بخش هفتم بخشنامه شماره ۱۱ جدید درآمد

عطف بماسبق نمودن این بخشنامه، با توجه به اینکه بخشنامه مورد شکایت، خلاف عنوان آن، تلخیص و تنقیح در بخشی از موارد نمی­باشد و نکات آن متفاوت با بخشنامه­های ۱۱؍۱ و ۱۱؍۳ است، عطف بماسبق نمودن قانون است [علی­الظاهر مراد شاکی، غیرقانونی بودن عطف بماسبق نمودن بخشنامه مورد شکایت است].

*در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل امور حقوقی و قوانین سازمان تأمین اجتماعی به موجب لایحه شماره ۹۸۵؍۱۴۰۰؍۷۱۰۰ (مورخ ۲۰؍۲؍۱۴۰۰) به طور خلاصه توضیح داده است که:

الف) ایراد شکلی:

مطابق ماده ۳۱ قانون دیوان عدالت اداری که بیان می­دارد در صورتی که ضمن یک دادخواست، شکایات متعددی مطرح شود که با یکدیگر ارتباط نداشته باشند و شعبه نتواند ضمن یک دادرسی به تمامی آنان رسیدگی کند، نسبت به آنان قرار عدم صلاحیت صادر می­نماید، با توجه به اینکه شاکی ۱۱ مورد شکایت مطرح کرده است، بنابراین رد شکایت مطروحه مورد استدعاست.

ب) دفاعیات ماهوی

۱. در پاسخ به بند ۱ دادخواست (جزء ۷- ۱ بند «د» فصل سوم و ردیف ۱۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد (با عنوان: فهرست طبقه­بندی ریزاقلام مشمول؍غیرمشمول کسر حق بیمه)):

بند ۵ ماده ۲ قانون تأمین اجتماعی مزد و حقوق را شامل هر گونه وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمری دانسته که در مقابل کار پرداخت می­شود.

به طور کلی در تعیین اقلامی که بخشی از مزد را تشکیل می­دهد، شرط اصلی پرداخت در مقابل کار و استمرار و عدم استمرار در پرداخت آن­ها است؛ بدین ترتیب چنانچه پاداش نقدی و غیرنقدی در طول سال، فقط به طور موردی به کارگران پرداخت شود، غیرمستمر تلقی شده و در زمره اقلام غیرمشمول کسر حق بیمه قرار می­گیرد. بر همین اساس اقلامی مانند پاداش افزایش تولید (که گاهی تحت عناوین آکورد، کارانه یا بهره­وری از آن یاد می­شود) نیز به سبب اینکه در ازای کار (تولید بیشتر) و به صورت مستمر، بیش از یک بار در سال پرداخت می­شود، مشمول کسر حق بیمه می­گردد و عیدی که شرایط فوق را ندارد، مشمول نخواهد شد.

در ادامه، چارچوب پرداخت پاداش افزایش تولید در کارگاه­های مشمول قانون کار و تأمین اجتماعی، طی ماده ۴۷ قانون کار تعیین شده و پاداش افزایش تولیدی که طبق آن پرداخت شده باشد، پاداش افزایش تولید محسوب گشته و پرداخت­های خارج از ماده قانونی مذکور، پاداش افزایش تولید محسوب می­شود [نمی­شود].

طبق ماده ۴۷ قانون کار قرارداد دریافت و پرداخت پاداش افزایش تولید، مطابق با آیین­نامه­ای خواهد بود که به تصویب وزیر کار می­رسد. طبق آیین­نامه نیز افزایش تولید و پرداخت پاداش آن باید بر اساس قراردادی که بین کارفرما و تشکل کارگری مطابق فرم­های نمونه وزارت کار منعقد می­شود، محاسبه و پرداخت گردد. طبق ماده ۶ آیین­نامه نیز مقرر شده قرارداد پاداش افزایش تولید، پس از تأیید وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی قابل اجرا خواهد بود.

بنابراین بند مورد شکایت، منطبق با ماده ۴۷ قانون کار و آیین­نامه مربوطه تصویب شده است. چرا که طبق این ماده، باید غیرمشمول باشد. همچنین آرای هیأت عمومی دیوان عدالت به شماره ۱۰۸۹۲ (مورخ ۳؍۸؍۱۳۹۹) و ۹۶۰ (مورخ ۱؍۹؍۱۳۹۹) نیز اقدامات سازمان را مورد تأیید قرار داده­اند.

۲. در پاسخ به بند ۲ دادخواست (جزء ۳ بند «د» فصل سوم و ردیف ۱۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد- و تذکر ذیل جزء ۴ بند «د» فصل سوم بخشنامه):

در ابتدا باید به جزء ۳ و ۴ از بند «د» و تذکر ذیل آن توجه نمود. همچنین بخشنامه­های مورد استناد شاکی در اجرای دادنامه­های مورد استناد وی تصویب شده است و قراردادهایی را که توسط شخص مجری به تنهایی انجام پذیرفته، از شمول ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی خارج نموده است. ضمناً این امر مجدداً طی بند ۶۲ قراردادهای انفرادی بخشنامه تنقیح و تلخیص ضوابط بیمه­ای پیمانکاران تأکید گردیده است. بنابراین شکایت شاکی قابل رد می­باشد.

۳. در پاسخ به بند ۳ دادخواست (ردیف دوم از قسمت ششم پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد):

در پی شکایت کانون انجمن صنفی کامیونداران اصفهان به خواسته ابطال نامه شماره ۵۱۸۳۴؍۵۰۲۰ (مورخ ۵؍۱۰؍۱۳۹۰ اداره کل درآمد)، رأی هیأت تخصصی به شماره ۲۱۹ (مورخ ۹؍۱۰؍۱۳۹۶) صادر و اقدامات سازمان مورد تأیید واقع شده است. نامه مذکور، قراردادهای حمل­ونقل را در زمره قراردادهای پیمانکاری و مشمول ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی تلقی نموده بود، که این موضوع در بند ۴۴ قراردادهای حمل­ونقل بار و کاری بین شهری و جابجایی مسافر بین شهری و درون­شهری بخشنامه تنقیح و تلخیص ضوابط بیمه­ای مقاطعه کالایی مقرر گردیده است.

بنابراین اقدامات سازمان وفق ماده ۳۸ و ۴۱ قانون تأمین اجتماعی و قانون بیمه­های اجتماعی حمل­ونقل بار و مسافر و با توجه به رأی هیأت تخصصی به شماره ۲۱۹ (مورخ ۹؍۱۰؍۱۳۹۶) می­باشد.

۴. در پاسخ به بند ۴ دادخواست (تذکر ۲ بند ۲ فصل دوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد):

طبق بند ۱۹ ماده ۸ اصلاحیه قانون تجارت، تعیین آغاز و پایان سال مالی شرکت و موعد تنظیم ترازنامه و حساب سود و زیان و تسلیم آن به بازرسان و به مجمع عمومی سالانه در اساسنامه از وظایف شرکت­ها بوده و از طرفی طبق مواد ۸۹ و ۱۳۸ قانون مذکور، ترازنامه و حساب سود و زیان عملیات سال مالی قبل (یعنی آخرین سال مالی) باید به تصویب مجمع عمومی سالیانه برسد. در غیر این صورت اخذ تصمیم نسبت به ترازنامه و حساب سود و زیان سال مالی معتبر نخواهد بود و استناد به دفاتر قانونی در بازه زمانی مورد اشاره در تصویب­نامه ستاد فرماندهی اقتصاد مقاومتی، نه­تنها با استانداردهای حسابداری مغایر می­باشد، بلکه با توجه به موارد موصوف قابلیت اتکایی نخواهد داشت. کما اینکه تعریف سال مالیاتی طبق ماده ۱۵۵ قانون مالیات­های مستقیم نیز مؤید این موضوع می­باشد.

بنابراین سازمان در اجرای تصویب­نامه ستاد فرماندهی اقتصاد مقاومتی، دفاتر آخرین سال مالی شرکت­های خصوصی را پس از بسته شدن دفاتر و تنظیم اظهارنامه مالیاتی و تأیید ترازنامه و حساب سود و زیان سال مالی از سوی مجمع عمومی شرکت مورد بازرسی قرار می­دهد.

ضمناً شاکی مغایرت مصوبه مورد شکایت را با تصویب­نامه ستاد فرماندهی اقتصاد مقاومتی ذکر کرده است؛ حال آنکه باید مغایرت با ماده قانونی یا حکم شرعی را ذکر نماید و از این جهت، شکایت قابل رد است.

۵. در پاسخ به بند ۵ دادخواست (تعریف فاکتور در جزء ۵ بند «د» فصل سوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد):

تعریف فاکتور مورد اعتراض شاکی قبلاً در بخشنامه ۳؍۱۱ و ۱۱ جدید درآمد نیز تعیین گردیده بود، که با توجه به شکایت مشابهی با خواسته مطروحه در هیأت عمومی دیوان عدالت مطرح و طی رأی شماره ۵۴۲ (مورخ ۱؍۱۲؍۱۳۹۰)، اقدامات سازمان مورد تأیید قرار گرفت. بنابراین موضوع از اعتبار قضیه محکوم بها برخوردار بوده و مشمول ماده ۸۵ می­باشد.

۶. در پاسخ به بند ۶ دادخواست (جزء ۵ بند «د» فصل سوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد):

در بند ۶ ماده ۲ قانون تأمین اجتماعی، حق بیمه تعریف شده است و قانونگذار حق بیمه را جهت استفاده از مزایای قانون تأمین اجتماعی قرار داده و این امر در خصوص بیمه­های اجباری و اختیاری دلالت می­نماید.

بند مورد شکایت، در ارتباط با موضوع صورتحساب (فاکتور) کالا و خدمات تقریر گردیده و مواردی که صرفاً خرید و فروش کالا (فاقد مبنای مقاطعه­کاری ساخت و یا ارائه خدمات) باشد، وفق بند ۲ قسمت «ب» بخش سوم بخشنامه ۳؍۱۱ جدید درآمد تبیین و به قوت خود باقی و ملاک عمل می­باشد.

ضمناً طبق بند ۶ فصل هشتم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن مقرر گردیده که این بخشنامه جایگزین بخشنامه­های ۱۱ و ۳؍۱۱ جدید درآمد، دستورالعمل­ها و دستورهای اداری به شرح پیوست گردد و در مواردی که مکاتبات، دستورالعمل­ها و دستورهای اداری پیشین با این بخشنامه تعارض داشته باشند، این بخشنامه ملاک خواهد بود. بنابراین طبق بند مزبور، مواردی که با این بخشنامه تعارض داشته باشند، بخشنامه تنقیح، ملاک عمل قرار می­گیرد. لذا بند مورد شکایت، در تکمیل بند ۲ قسمت «ب» بخش سوم بخشنامه ۳؍۱۱ جدید درآمد و نامه شماره ۱۲۹۸۹؍۹۵؍۱۰۰۰ (مورخ ۸؍۱۲؍۱۳۹۵) مدیر عامل فقید سازمان تقریر گردیده است.

بنابراین بند مورد شکایت، صرف خرید را غیرمشمول دانسته و در مواردی که خریدی به همراه خدمات است، آن را مشمول دانسته و از این جهت، شکایت قابل رد است.

۷. در پاسخ به بند ۷ دادخواست (عدم تفکیک پیمانکاران و مقاطعه­کاران):

قانونگذار در ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی، با توجه به شرایط خاص کارگاه­های پیمانکاری از جمله محل انجام کار، عدم استمرار کار و فعالیت موقت کارگاه، تغییرات سریع کارکنان، حوزه وسیع جغرافیایی و… به منظور جلوگیری از تضییع حقوق کارکنان، کنترل و نظارت بر عملکرد مقاطعه­کاران و ترغیب آنان به ارائه لیست و پرداخت حق بیمه کارکنان قراردادهای پیمانکاری، واگذارندگان کار را مکلف نموده مقاطعه­کاران را متعهد کنند تا نسبت به ارائه صورت مزد یا حقوق و پرداخت حق بیمه کارکنان اقدام کنند و پرداخت ۵% از مبلغ کل پیمان و آخرین قسط پیمانکار را منوط به صدور مفاصاحساب کرده است. صدور مفاصاحساب نیز منوط به کنترل و نظارت بر حسن انجام تعهدات طرفین قرارداد و حصول اطمینان از وصول حق بیمه کارکنان می­باشد.

همچنین ماده ۳۸، تصریح در تعهد پیمانکار به بیمه کردن کارکنان خود و کارکنان و پیمانکاران فرعی و پرداخت حق بیمه قانونی آنان طبق ماده ۲۸ دارد. مفاد ماده ۲۹ قانون نیز در بابت الزام کارفرما به تنظیم لیست و ارسال به سازمان تأمین اجتماعی است.

علاوه بر این موارد باید ذکر کرد که منظور از عبارت «مقاطعه­کاران» در این بخشنامه، پیمانکاران و مهندسین مشاور می­باشد، که عدم صدور درخواست بازرسی دفاتر قانونی آنان بر اساس تبصره ۱ قسمت «الف» فصل دوم بخشنامه تنقیح تأکید شده است.

طبق ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی نیز انجام موضوع قرارداد توسط مقاطعه­کار (پیمانکار) به ۲ صورت انجام می­شود: اولاً مقاطعه­کار (پیمانکار) موضوع قرارداد یا پیمان را شخصاً و بدون استفاده از کارگر انجام دهد؛ ثانیاً در قراردادهایی که پیمانکار جهت انجام کار از کارگر استفاده می­نماید. بنابراین ملاحظه می­گردد که مقاطعه­دهنده (واگذارنده کار) در قالب مقاطعه­کاری (پیمانکاری) مبادرت به انعقاد قرارداد بر اساس ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی می­نماید، که در ماده مذکور، تکالیف کارفرما (مقاطعه­دهنده و واگذارنده کار) و مقاطعه­کار (پیمانکار) و ضمانت اجرای آن پیش­بینی شده است.

ضمن آنکه در لغت­نامه دهخدا در تعریف پیمانکار بیان داشته است: مقاطعه­کار، کنتراتچی، کسی که انجام دادن کاری را در برابر مبلغ معینی پول بر عهده بگیرد. بنابراین بند مورد شکایت نیز در همین راستا تنظیم شده و مغایرتی ندارد.

در ضمن در فصل دوم بخشنامه معترض­عنه، نحوه اجرای ماده ۳۸ قانون مزبور، در خصوص مقاطعه­کاران به تفکیک پیمانکار و مهندسی مشاور به تفصیل بیان شده است.

همچنین شاکی بند مورد شکایت را مغایر با لغت­نامه دهخدا اعلام کرده است، حال آنکه باید مغایرت با مواد قانونی یا احکام شرعی اعلام شود و از این جهت قابل رد می­باشد.

۸. در پاسخ به بند ۸ دادخواست (ردیف­های ۱ الی ۵ از قسمت پنجم پیوست ۱۱ ب بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد):

موضوع بخشنامه مورد استناد شاکی (بخشنامه شماره ۱۱؍۱۴)، قراردادهای فناوری اطلاعات و ارتباطات است و نحوه اجرای آن نیز در ابتدای بخشنامه بیان شده است.

نحوه اجرای مواد ۳۸ و ۴۱ قانون تأمین اجتماعی در خصوص فعالیت­های انفورماتیکی تنظیم شده است.

در بند ۳ فصل چهارم تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن به صراحت بیان شده که در هنگام بازرسی دفاتر قانونی کارفرمایان، در خصوص قراردادهایی که مطابق ماده ۳۸ قانون عمل و پرونده مقاطعه­کاری در سازمان تشکیل گردیده، لزومی به ثبت اقلام در کاربرگ شماره ۲ نبوده و با رعایت بند یک قسمت هـ فصل سوم این بخشنامه، در کاربرگ شماره ۳ طبقه­بندی می­گردد.

ردیف­های ۱ الی ۵ مورد شکایت، در خصوص انواع فعالیت­های کامپیوتری و جهت تعیین نحوه اقدام بازرس دفاتر قانونی در زمان رسیدگی دفاتر در مواردی است که کارفرمایان به تکالیف مقرر در ماده ۳۸ قانون و تبصره آن عمل ننموده­اند. بنابراین چنانچه پیمانکار [یا] واگذارنده کار به تکالیف خود طبق ماده ۳۸ عمل نموده باشد، دفاتر حسابرسی وی مورد بازرسی قرار نمی­گیرد. ضمناً در بند ۱۶ بخشنامه تنقیح و تلخیص ضوابط بیمه­ای مقاطعه­کاران که جایگزین مجموعه بخشنامه­های ۱۴ الی ۳؍۱۴ شده است، در مورد قراردادهای فن­آوری و اطلاعات و ارتباطات مطالبی بیان شده است.

بنابراین در صورتی که پیمانکار [یا] واگذارنده کار به تکالیف خود طبق ماده ۳۸ عمل نموده باشد، دفاتر حسابرسی وی مورد بازرسی قرار نمی­گیرد. لذا شکایت قابل رد می­باشد.

ضمناً شاکی مورد مغایرت را بخشنامه ۱۱؍۱۴ اعلام کرده است؛ حال آنکه باید یک قانون یا حکم شرعی باشد و از این جهت نیز شکایت قابل رد است.

۹. در پاسخ به بند ۹ دادخواست (ردیف ۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد):

در ردیف مورد شکایت، نحوه اقدام بازرسی دفاتر قانونی در خصوص اسناد حق­الزحمه حسابداری و حسابرسی در مواردی است که کارفرمایان به تکالیف مقرر در ماده ۳۸ قانون و تبصره آن عمل ننموده­اند و چنانچه بابت قراردادهای یادشده در سازمان پرونده مقاطعه­کاری تشکیل شده باشد، اسناد مذکور در کاربرگ ۳ طبقه­بندی می­گردد، بدین معنی که چنانچه پیمانکار [یا] واگذارنده به تکالیف خود طبق ماده ۳۸ عمل نموده باشد، دفاتر حسابرسی وی مورد بازرسی قرار نمی­گیرد.

ضمناً در بند ۲۶ بخشنامه تنقیح و تلخیص ضوابط بیمه­ای مقاطعه­کاران، که جایگزین مجموعه بخشنامه­های ۱۴ الی ۱۳؍۱۴ گردیده نیز در خصوص قراردادهای حسابرسی مطالبی مقرر شده است.

بنابراین شکایت شاکی قابل رد می­باشد.

همچنین شاکی مورد مغایرت را بند «و» بخشنامه ۱۴ جدید درآمد اعلام کرده است؛ حال آنکه باید یک قانون یا حکم شرعی باشد و از این جهت نیز شکایت قابل رد است.

۱۰. در پاسخ به بند ۱۰ دادخواست (ردیف ۲ از قسمت سوم پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد):

نظر به تنوع موضوعات مندرج در قراردادهای مقاطعه­کاری، امکان ساخت سوله –هم در محل کارگاه مقاطعه­کار و هم در محل نصب سوله- وجود دارد و در ردیف ۲ قسمت سوم پیوست ۱۱، ساخت اسکلت سوله توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی بدون هیچ گونه بررسی [بیان شده است].

بنابراین چنانچه کارفرما ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی را رعایت نکرده باشد، مشمول بند ۲ قسمت سوم پیوست ۱۱ می­گردد. اما در صورتی که پیمانکار قرارداد موضوع پیمان را به سازمان ارائه داده و ردیف پیمان اخذ نموده باشد، مشمول نشده و در کاربرگ ۳ غیرمحاسباتی درج می­گردد.

ضمناً بخشنامه معترض­عنه در راستای ماده ۴۰ قانون رفع موانع تولید رقابت­پذیر تنظیم گردیده، که در تذکر ۳ بند ۲ قسمت الف فصل دوم تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱، برخورداری از تسهیلات مقرر در ماده مذکور پیش­بینی شده است.

بنابراین شکایت شاکی قابل رد است.

همچنین شاکی مورد مغایرت را بخشنامه ۹؍۱۴ جدید درآمد اعلام کرده است؛ حال آنکه باید یک قانون یا حکم شرعی باشد و از این جهت نیز شکایت قابل رد است.

۱۱. در پاسخ به بند ۱۱ دادخواست (بند ۴ بخش هفتم بخشنامه شماره ۱۱ جدید درآمد):

بخش هفتم، فاقد بند ۴ می­باشد. اما اگر با توجه به توضیحات شاکی، منظور وی بند ۶ فصل هشتم می­باشد، باید ذکر کرد که مفاد بند مذکور، تصریحی مبنی بر عطف بما سبق شدن بخشنامه معترض­عنه ندارد و در انتهای بند نیز تأکید نموده که در مواردی که بخشنامه­ها و… پیشین با این بخشنامه تعارض داشته باشد، باید این بخشنامه ملاک عمل قرار گیرد. بنابراین از این جهت نیز شکایت قابل رد است.

همچنین شاکی مورد مغایرت را بخشنامه­های ۱؍۱۱ و ۳؍۱۱ درآمد اعلام کرده است؛ حال آنکه باید یک قانون یا حکم شرعی باشد و از این جهت نیز شکایت قابل رد است.

پرونده شماره هـ ع؍۹۹۰۳۰۱۷ مبنی بر درخواست ابطال تذکر ۲ بند ۲ فصل دوم و جزء ۷- ۱ و جزء ۳ و تذکر ذیل جزء ۴ و جزء ۵ بند (د) فصل سوم و ردیف ۱۷ از قسمت اول و ردیف ۲ از قسمت سوم پیوست ۱۱ با عنوان فهرست طبقه بندی ریز اقلام مشمول / غیرمشمول کسر حق بیمه بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد و ملحقات آن به شماره ۴۱۹۵؍۹۹؍۱۰۰۰ مورخ ۱۵؍۵؍۱۳۹۹ سازمان تأمین اجتماعی با موضوع نحوه اجرای ماده ۴۷ قانون تأمین اجتماعی و عدم تفکیک پیمانکار و مقاطعه کار در بخشنامه مذکور و بند ۴ بخش هفتم بخشنامه شماره ۱۱ جدید درآمد سازمان تامین اجتماعی با موضوع دستورالعمل بازرسی از دفاتر قانونی و نحوه محاسبه حق بیمه آن در جلسه هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضا به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:

رای هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی

۱- درخصوص جزء ۷- ۱ بند «د» فصل سوم و ردیف ۱۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ با عنوان فهرست طبقه بندی ریز اقلام مشمول/ غیرمشمول کسر حق بیمه بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد، اولا براساس ماده ۴۷ قانون کار مصوب ۱۳۶۹ «به منظور ایجاد انگیزه برای تولید بیشتر و کیفیت بهتر و تقلیل ضایعات و افزایش علاقمندی و بالا بردن سطح درآمد کارگران، طرفین قرارداد دریافت و پرداخت پاداش افزایش تولید را مطابق آئین نامه ای که به تصویب وزیر تعاون، کار و رفاه اجتماعی تعیین می‌ شود منعقد می‌ نمایند.» ثانیا براساس ماده ۳۰ قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ کارفرمایان موظفند از کلیه وجوه و مزایای مذکور در بند ۵ ماده ۲ این قانون که عبارتست از مزد یا حقوق یا کارمزد در این قانون شامل هر گونه وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر است که در مقابل کار به بیمه شده داده میشود، حق بیمه مقرر را کسر و به اضافه سهم خود به سازمان پرداخت ‌نمایند، لذا چنانچه پاداش بهره وری و افزایش تولید خارج از ضوابط قانونی و یا به صورت مستمر پرداخت گردد جزء حقوق و مزایای مستمر تلقی و مشمول کسر حق بیمه می باشد، بنابراین جزء ۷- ۱ بند «د» فصل سوم و ردیف ۱۷ از قسمت اول پیوست ۱۱ با عنوان فهرست طبقه بندی ریز اقلام مشمول / غیرمشمول کسر حق بیمه بخشنامه معترض عنه مغایر قوانین و مقررات مذکور و خارج از حدود اختیار مقام صادر کننده آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد.

۲- درخصوص جزء ۳ و تذکر ذیل جزء ۴ بند (د) فصل سوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد، اولا مستفاد از ماده ۱۸۸ قانون کار مصوب ۱۳۶۹ اصل بر حاکمیت مقررات قانون کار می باشد مگر خلاف آن اثبات گردد و تذکر ذیل جزء ۴ بند «د» فصل سوم بخشنامه معترض عنه نیز همین امر را بیان نموده است. ثانیا مفاد آرای شماره ۵۸ مورخ ۲۵؍۵؍۱۳۷۶ و ۱۸۱۵ مورخ ۶؍۱۱؍۱۳۹۳ هیات عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص قراردادهای پیمانکاری تک نفره بوده و مفاد جزء ۳ بند «د» فصل سوم بخشنامه معترض عنه که متضمن شمولیت قانون کار بر قراردادهایی که موضوع عملیات آنها توسط شخص مجری به تنهایی انجام پذیرفته و دارای تبعیت دستوری و اقتصادی و انجام شخصی کار و کسر حق بیمه از حق الزحمه پرداختی موضوع قراردادهای مذکور است، منصرف از حکم مندرج در آرای مذکور می باشد، لذا جزء ۳ و تذکر ذیل جزء ۴ بند (د) فصل سوم بخشنامه معترض عنه مغایر قوانین و مقررات مذکور و خارج از حدود اختیار مقام صادر کننده آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد.

۳- درخصوص تذکر۲ بند ۲ فصل دوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد، اولا براساس ماده ۱۵۵ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب ۱۳۶۶ «سال مالیاتی عبارتست از یکسال شمسی که از اول فروردین ماه هر سال شروع و به آخر اسفندماه همان سال ختم می شود لیکن در ‌مورد اشخاص حقوقی مشمول مالیات که سال مالی آنها بموجب اساسنامه با سال مالیاتی تطبیق نمی کند درآمد سال مالی آنها بجای سال مالیاتی ‌مبنای تشخیص مالیات قرار میگیرد و موعد تسلیم اظهارنامه و ترازنامه و حساب سود و زیان و سررسید پرداخت مالیات آنها چهار ماه شمسی پس از‌ سال مالی می باشد.» ثانیا براساس بند ۴ مصوبه شماره ۵۰۴۳۲ مورخ ۳۱؍۴؍۱۳۹۶ ستاد فرماندهی اقتصاد مقاومتی «بازرسی مندرجات دفاتر قانونی صرفاٌ در بازه یکسال قبل از ارایه آخرین لیست ارسالی کارفرمایان مجاز است.»، لذا تذکر۲ بند ۲ فصل دوم بخشنامه معترض عنه با رعایت تصویب نامه مذکور و در اجرای صدر ماده ۱۵۵ قانون مالیات های مستقیم وضع گردیده و متضمن حکمی مغایر قوانین و مقررات مذکور و خارج از حدود اختیار مقام صادر کننده آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد.

۴- درخصوص جزء ۵ بند (د) فصل سوم بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد، با عنایت به اینکه صورتحساب های (فاکتورهای) کالا و خدمات صادره توسط واحدهای صنفی، تولیدی و خدماتی ممکن است صرفا حاوی مبالغ مربوط به خرید و فروش نباشد بلکه با مبالغ مربوط به کار اضافی نظیر حمل و بسته بندی و غیره همراه باشد که در این حالت چنانچه موارد مذکور خارج از کارگاه ثبات و نیروهای آن کارگاه صورت پذیرد و مستلزم استفاده از نیروی انسانی باشد، براساس ماده ۳۸ قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ مشمول کسر حق بیمه می گردد، لذا جزء ۵ بند (د) فصل سوم بخشنامه معترض عنه مغایر قوانین و مقررات مذکور و خارج از حدود اختیار مقام صادر کننده آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد.

۵- درخصوص اعتراض نسبت به عدم تفکیک واژه مقاطعه کار از پیمانکار در بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد، اولاً هر دوی این واژگان دلالت بر عقد قرارداد در ازای انجام عمل یا کار یا بیعی در زمان معین و مبلغ معین داشته و به نوعی رابطه فیمابین آنها عموم و خصوص مطلق است یعنی هر مقاطعه کاری یک نوع پیمان است لکن بعضی پیمان ها مقاطعه کاری هستند و بعضی نیستند و براساس ماده ۳۸ قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ از جهت شمول حق بیمه به جهت استفاده از نیروی انسانی در انجام موضوع آنها به جزء استثنائات پیمان های تک نفره وفق مفاد آرای شماره ۵۸ مورخ ۲۵؍۵؍۱۳۷۶ و ۱۸۱۵ مورخ ۶؍۱۱؍۱۳۹۳ هیات عمومی دیوان عدالت اداری که معاف از پرداخت حق بیمه به جهت مباشرت در انجام عملیات پیمان می باشند، تمامی قراردادهای پیمانکاری و مقاطعه کاری مشمول پرداخت حق بیمه می باشند، بنابراین صرف نظر از اینکه مغایرت مورد بررسی در هیات عمومی دیوان عدالت اداری می بایست با مبنای قانونی و شرعی مطرح گردد نه لغت نامه دهخدا، لذا از تمامی جهات مذکور مغایرتی در این زمینه با قوانین و مقررات مذکور و خروج از حدود اختیار مقام صادر کننده آن مشهود نبوده و بخشنامه معترض عنه قابل ابطال نمی باشد.

۶- درخصوص ردیف ۲ از قسمت سوم پیوست ۱۱ بخشنامه تنقیح و تلخیص بخشنامه ۱۱ جدید درآمد، با عنایت به اینکه براساس تبصره ۲ ماده ۳۸ قانون تامین اجتماعی الحاقی مصوب ۱۳۹۴ «مبنای مطالبه حق بیمه در مورد پیمان‌هایی که دارای کارگاههای صنعتی و خدمات تولیدی یا فنی مهندسی ثابت می‌باشند و موضوع اجرای پیمان توسط افراد شاغل در همان کارگاه انجام می‌شود، بر اساس فهرست ارسالی و بازرسی کارگاه است و از اعمال ضریب حق بیمه جهت قرارداد پیمان معاف می‌باشند و سازمان تأمین اجتماعی باید مفاصاحساب این‌گونه قراردادهای پیمان را صادر کند.»، لذا هرچند در ردیف ۲ از قسمت سوم پیوست ۱۱ بخشنامه معترض عنه تفکیکی مابین کارگاه های ثابت و غیر ثابت صورت نگرفته لکن با لحاظ مفاد تبصره ۲ ماده ۳۸ قانون مذکور و با عنایت به اینکه بخشنامه معترض عنه ناظر بر قراردادهای پیمانکاری موضوع ماده ۴۱ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ بوده، لذا منظور از مفاد ردیف ۲ از قسمت سوم پیوست ۱۱ بخشنامه معترض عنه ساخت اسکلت سوله در کارگاه های غیرثابت بوده و این ردیف مغایر قوانین و مقررات مذکور و خارج از حدود اختیار مقام صادر کننده آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد.

۷- با عنایت به اینکه بخشنامه ۱۱ جدید درآمد سازمان تامین اجتماعی با موضوع دستورالعمل بازرسی از دفاتر قانونی و نحوه محاسبه حق بیمه آن جایگزین بخشنامه ۱۱۲ درآمد سازمان تامین اجتماعی گردیده و صرفا ادامه رسیدگی به موارد در حال تکمیل و انجام بازرسی های موضوع بخشنامه ۱۱۲ را براساس همان بخشنامه بلامانع دانسته، لذا منصرف از عطف به ماسبق شدن موضوعات آن بوده و مغایر قوانین و مقررات مذکور و خارج از حدود اختیار مقام صادر کننده آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد.

بنابه مراتب مذکور موارد معترض عنه از بخشنامه های مذکور مغایر قوانین و مقررات مذکور و خارج از حدود اختیار مقام صادر کننده آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون مذکور ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.

محمد جواد انصاری- رئیس هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری