رأی در خصوص ابطال اعلام نظر در خصوص امکان تسری عرف بـه شرایط استفاده از مرخصی استحقاقی

ابطال اعلام نظر در خصوص امکان تسری عرف بـه شرایط استفاده از مرخصی استحقاقی

رأی شماره ۱۷۵۰ ـ ۱۷۴۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

موضوع: ابطال بند ۲ نامه شماره ۴۳۴۵۸ ـ ۱۳۹۵/۳/۱0 مدیرکل روابط کار جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی

تاریخ دادنامه: 15 /8 /1397
شماره دادنامه: ۱۷۵۰ ـ ۱۷۴۹
شماره پرونده: ۲۴۷/۹۶ ـ 96 /261
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: آقایان و خانم‌ ها: جلال طالبی، عباس شکوری، مرتضی ملک محمد، محسن بلند بالا، جواد بخشی، وحیدرضا نوابی تقی آباد، محسن اسدی خیرآباد، مهدی محمدآبادی، مصطفی امیری، علی حسین محمدی، علی شاکری، مرتضی سورانی، حمید هوازاده، نوید صالحی، باقر اکبریان جنید، علی حاتمی، محسن احمدی، حسین حیدری، سیدعلی کاظمی، غریب رضا رضایی، سیدجلیل صفیخانی، حامد پیکانی مقدم، مهدی خزائی ‌پولی، کورش قیم، امیر میربلوکی، اسماعیل جنتی‌چنار، رضا مجرد، امید خوش ‌کام، محمدکاظم معتمدنیا، قادر قاسمی، محمدعلی عبداللهی، محمد مهدی‌ زاده، سیدمحمدحسین صفیخانی، رزگار نادری میر عزیزی، محمد جعفری، علی جعفری، امیر حسن زاده خسروشاهی، مجید پای برزان، سیدهادی حکیمی، سیدمحمدحسین رفیعی، ابوالفضل احمدی، ابوذر محمودزاده‌ باریکرسف، علی شیرزادکریمی، جواد کریمی ‌عبدل ‌آبادی ، مرتضی نادرخوی، زهرا ذوالفقاری، راضیه ظریف مسگران عیدگاهی، گوهر امام زمان، سمیه اکبری، مهوش نوری نیا، فاطمه غفاریان زرگر، محبوبه مختاری شورچه، منیژه مختاری شورچه، سیده فاطمه صفیخانی با وکالت آقای جلال طالبی طادی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 2 نامه شماره ۴۳۴۵۸ – 10 /3 /1395 مدیرکل روابط کار جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی (معاونت روابط کار)

گردش کار: شاکیان به موجب دادخواست تقدیمی واحد ابطال بند ۲ نامه شماره ۴۳۴۵۸ ـ 10 /3 /1395 مدیرکل روابط کار جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی (معاونت روابط کار) را خواستار شده ‌اند و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده ‌اند که:

«احتراماً به استحضار آن مقام عالی می ‌رسانم اینجانب جلال طالبی وکیل پایه یک دادگستری به وکالت از خانم زهرا ذوالفقاری و آقای عباس شکوری و ۶۰ نفر دیگر با وکالت مع‌ الواسطه آقای مرتضی ملک محمدی از اداره کل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به دلیل مداخله در امور قانونگذاری و استنکاف از اصل ۱۳۸ قانون اساسی و صدور دستورالعمل خارج از حدود اختیارات شکایت داشته و ضمن تقاضای صدور دستور موقت توقف عملیات اجرایی بند ۲ دستورالعمل شماره ۴۳۴۵۸ ـ 10 /3 /1395 رونوشت به‌ کلیه ادارات تعاون، کار و رفاه اجتماعی استانها در خصوص مرخصی ذخیره پایان کار و همچنین مستند به بند ۱ ماده ۱۲، ۱۳ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تقاضای نقض و ابطال بند دو (۲) دستورالعمل شماره ۴۳۴۵۸ ـ 10 /3 /1395 رونوشت به کلیه ادارات تعاون، کار و رفاه اجتماعی استانها در خصوص مرخصی ذخیره پایان کار را دارم. اداره کل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی در مورخ 10 /3 /1395 مبادرت به صدور دستورالعملی مبنی بر اعتبار عرف بر خلاف مواد ۶۲ تا ۷۲ قانونکار صادر نموده و مراجع حل ‌اختلاف کار در موارد متعدد شکایت کارگران بانک ملت مبنی بر اجبار کارفرما به استفاده از مرخصی ذخیره در پایان کار را رد نموده ‌اند که این دستور به دلایل ذیل خدشه دار و مخالف شرع و فاقد وجاهت قانونی است:

۱ ـ شرع مقدس عرفی را حجت دانسته که نص مخالفی در برابر آن نباشد در صورتی که عرفی که آقای ظریفی آزاد به آن استناد نموده برخلاف مواد ۶۲ تا ۷۲ قانون کار می ‌باشد.

2 ـ اگر ملاحظه کنید موضوع مذکور به هیچ وجه عرف نیست زیرا اولاً: می ‌بایست توسط اجتماع نه شخص خاصی به وجود آمده باشد در صورتی که اجبار کارگران به‌استفاده از مرخصی ذخیره در پایان کار توسط شخص کارفرما بانک ملت انجام می ‌شود. ثانیاً: عرف می ‌بایست امری پسندیده و مورد پذیرش مردم باشد در صورتی که با کمی دقت در این موضوع به راحتی می ‌توان فهمید که این اجبار مورد پذیرش کارکنان بانک ملت نبوده و امری ناپسند می ‌باشد.

3 ـ ریاست دیوان مفاد قانون کار به خصوص موضوع مواد ۶۲ الی ۷۲ قانون مرقوم از قوانین امری کشور است که استفاده از مرخصی را جز با توافق طرفین امکان پذیر ندانسته است، حال چگونه ممکن است اجبار کارفرما به استفاده مرخصی کارگرانش که به تازگی خصوصی شده است را عرف دانست؟ اگر عرف است مگر می‌ تواند مخالف قوانین امری کشور باشد؟

4 ـ ریاست محترم دیوان آیا جناب آقای ظریفی آزاد که در مقام اداری و از جمله وظایف وی نظارت بر حسن اجرای قانون کار می ‌باشد می‌ تواند قانون کار را به چالش بکشد؟ از ایشان باید پرسید اگر کارگاهی برخلاف مفاد تبصره ماده ۴۱ قانون کار کمتر از حداقل قانون حقوق پرداخت می ‌نمود و به نظر ایشان این موضوع عرف شده پس می ‌بایست بخشنامه ‌ای نیز در خصوص بی‌اعتباری ماده ۴۱ قانون کار صادر نمایند.

حال با پوزش به دلیل اطاله ناخواسته کلام و بنا به مراتب معنونه و مستند به اصل ۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصل ۱۳۸ قانون اساسی مفاد مواد ۶۲ الی ۷۲ قانون کار و اینکه آقای ظریفی آزاد خارج از حدود وظایف و اختیارات قانونی خود در مقام قانونگذاری برآمده و قانون اساسی و حقوق ملت در انتخاب نمایندگان مجلس شورای اسلامی جهت قانونگذاری را نقض و به چالش کشیده است، استدعا دارم بدواً نسبت به‌ صدور دستور موقت توقیف عملیات اجرایی به بند دو (۲) دستورالعمل شماره ۴۳۴۵۸ – 10 /3 /1395 رونوشت به کلیه ادارات تعاون، کار و رفاه اجتماعی استانها در خصوص مرخصی ذخیره پایان کار در خصوص کارمندان بانک ملت و همچنین نقض بند دو (۲) دستورالعمل شماره ۴۳۴۵۸ ـ 10 /3 /1395 رونوشت به کلیه ادارات تعاون، کار و رفاه اجتماعی استانها در خصوص مرخصی ذخیره پایان کار در خصوص کارمندان بانک ملت اقدام لازم مبذول فرمایید. »

در پاسخ به اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، به موجب لایحه شماره ۲۱۴۶ ـ 26 /10 /1396 ثبت دفتر اداره کل امور هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری شده، پاسخ داده است که:

«مدیرکل محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً درخصوص پرونده کلاسه ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۳۷۰۰۰۳۲ مطروحه در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به استحضار می ‌رساند منظور اینجانب در بند اول صفحه دوم دادخواست مخالفت عرف استنادی آقای اسماعیل ظریفی آزاد با بین قانون (مواد ۶۲ الی ۷۲ قانون کار مصوب ۱۳۶۹) بوده لذا مضمون دادخواست اینجانب مخالف دستورالعمل شماره ۴۳۴۵۸ ـ 10 /3 /1395 با بین شرع مقدس نمی ‌باشد. »

متن نامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

مدیر محترم اداره کل سرمایه انسانی بانک ملت

با سلام و احترام

بازگشت به نامه ثبت شده به شماره ۱۸۹۲1 ـ 6 /2 /1395 در خصوص سئوالات مورد استعلام مبنی بر واگذاری بانک ملت بر اساس اصل ۴۴ قانون اساسی به آگاهی می ‌رسانم:

۱ـ ……

۲ـ اگرچه به موجب ماده ۶۹ قانون کار تاریخ استفاده از مرخصی با توافق کارگر و کارفرما تعیین می ‌شود، لیکن از آنجا که عرف نیز می ‌تواند در برخی موارد تعیین ‌کننده شرایط کار کارگران باشد. لذا در صورتی که صدور حکم مرخصی پیش از بازنشستگی برای کارگران توسط بانک به عنوان عرف مسلم بانکی وجود داشته باشد، تداوم این عرف بلامانع است.» »

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل حقوقی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به ‌موجب نامه شماره ۱۰۴۸۲۸ ـ 5 /6 /1396 نامه شماره ۱۰۲۹۳۱ – 2 /6 /1396را ارسال کرده است که متن نامه اخیر به شرح زیر است:

«جناب آقای ولی پور

مدیرکل محترم دفتر حقوقی

با سلام و احترام

بازگشت به نامه شماره ۷۰۳۱۸ ـ 2 /4 /1396در خصوص ابلاغیه دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره کلاسه ۲۴۷/۹۶ ـ 28 /3 /1396مربوط به دادخواست آقای جلال طالبی به طرفیت این اداره کل موضوع ابطال بند دوم نامه شماره ۴۳۴۵۸ ـ ۱۳۹۵/۳/۱۰ این اداره کل پاسخ این اداره کل به شرح ذیل ارسال می ‌گردد. خواهشمندم دستور فرمایید پاسخ ذیل عیناً به مرجع مذکور منعکس گردد:

۱ـ بر خلاف ادعای شاکی در نامه مورد شکایت« صدور حکم مرخصی پیش از بازنشستگی برای کارگران توسط بانک» به عنوان عرف سیستم بانکی مورد پذیرش قرار نگرفته زیرا این مسأله از امور موضوعی بوده و تشخیص آن بر عهده مراجع حل ‌اختلاف کار است، در این نامه به بیان حکم کلی قضیه اکتفا شده و چنین آمده است: «… در صورتی که صدور حکم مرخصی پیش از بازنشستگی برای کارگران توسط بانک به عنوان عرف مسلم بانکی وجود داشته باشد، تداوم این عرف بلامانع است.» (جمله‌ ای شرطی که شرطش نیازمند اثبات بوده و دارای مفهوم مخالف است). بنابراین اثبات چنین عرفی (هم عنصر مادی و هم عنصر معنوی آن) در مراجع حل ‌اختلاف بر عهده بانک خواهد بود و در صورتی که چنین عرفی ثابت نشود حکم صادره در نامه این اداره کل به دلیل تحقق نیافتن شرط، سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود. از این رو چنانچه شاکی منکر وجود چنین عرفی در سیستم بانکی است می‌بایست موضوع را به مراجع حل ‌اختلاف منعکس نماید تا آن مرجع دلایل وجود عرف را از کارفرما مطالبه نموده و چنین ادعایی را احراز نماید. بدیهی است عدم تحقق مصداق موجب نادرست بودن حکم نخواهد بود.

2 ـ به نظر حقوقدانان یکی از مهمترین منابع اصلی حقوق از جمله حقوق کار، عرف است و در این خصوص اختلاف نظری وجود ندارد. بنابراین انکار عرف به عنوان یکی از منابع اصلی تعیین ‌کننده شرایط کار کارگران امری غیرقابل قبول است. مسلماً مراد از عرف در اینجا عرف خلاف قواعد آمره نیست و چنین عرفی) عرف خلاف قواعد آمره از جمله ماده ۴۱ قانون کار که شاکی به عنوان مثال از آن یاد کرده) باطل و غیرقابل استناد خواهد بود. با توجه به این امر تشخیص آمره بودن ماده قانونی اهمیتی اساسی خواهد یافت. لذا در تشخیص صحت حکم مندرج در نامه این اداره کل باید آمره بودن یا آمره نبودن مواد ۶۶ و ۶۹ قانون کار مشخص گردد. شایان ذکر است امری بودن قاعده حقوقی بدین معناست که افراد نتوانند برخلاف آن تراضی نمایند. ضمناً با توجه به اینکه امری بودن قواعد حقوق کار به دلیل حمایت از کارگر است لذا در پاره‌ای موارد چنانچه توافق و عدول از قواعد در جهت تأمین منافع کارگر باشد چنین توافقی پذیرفتنی است.

به موجب ماده ۶۶ قانون کار» کارگر نمی‌ تواند بیش از ۹ روز از مرخصی سالانه خود را ذخیره نماید» هدف اصلی قانونگذار از ایجاد حق مرخصی برای کارگران و ایجاد محدودیت برای ذخیره مرخصی و در واقع الزام کارگران به استفاده از مرخصی با ایجاد چنین محدودیتی در قالب ماده ۶۶، حفظ سلامت جسمی و روحی کارگران بوده تا آنان به خاطر شرایط و مقتضیات تن به کار مداوم و پی ‌درپی نداده سلامت جسمی و روحی خود را به خطر نیفکنند، لذا عدم امکان ذخیره مرخصی بیش از ۹ روز مسلماً از قواعد آمره بوده که کارگر و کارفرما نمی ‌توانند خلاف آن توافق نمایند لیکن استفاده هر چه بیشتر از مرخصی و عدم ذخیره آن به دلیل همسو بودن با اهداف عالیه مقنن در وضع قواعد مربوط به مرخصی نه تنها امکان پذیر بلکه مطلوب است و می‌توان در خصوص آن هر توافقی داشت. به عنوان مثال کارگر و کارفرما ضمن قرارداد کار می ‌توانند توافق نمایند که کارگر در طول مدت قرارداد از کل مرخصی استحقاقی خود استفاده نمایند. این توافق از آنجا که کارگر را به استفاده از مرخصی و حفظ سلامت خود سوق می ‌دهد و مانع از آن است که کارگر با اندیشیدن به دریافت مطالبات مربوط به مرخصی‌ های استفاده نشده خود را از سلامت محروم نماید با هدف قانونگذار و فلسفه ایجاد حق مرخصی هماهنگ بوده و صحیح می ‌باشد.

مسلماً در جایی که توافق امکان پذیر باشد عرف که بیانگر اراده ضمنی طرفین است نیز می‌ تواند شکل گیرد. پس با توجه به مقدمات فوق، عرف مبنی بر استفاده از کل مرخصی در طول ایام کاری کارگر (کل دوره) خلاف قواعد آمره نخواهد بود. ماده ۶۹ قانون کار نیز به صراحت تعیین تاریخ استفاده از مرخصی را با توافق کارگر و کارفرما دانسته است. لذا هیچ قاعده الزام آوری در خصوص تاریخ استفاده از مرخصی برای کارگران وجود ندارد و این زمان با توافق طرفین تعیین می ‌گردد و همچنان که فوق ذکر گردید هر جا امکان توافق وجود داشته باشد شکل پذیری عرف نیز امکان پذیر است و چنین عرفی از اعتبار برخوردار است. با توجه به مجموع مقدمات فوق، عرف در خصوص استفاده کارگران از تمام مرخصی استحقاقی در ایام کاری کارگر (در طول کل دوره) و زمان استفاده از تعدادی از روزهای مرخصی از جمله ذخیره مرخصی در ایامی خاص مغایرتی با قواعد آمره ندارد لذا در مانحن فیه همان گونه که کارگر و کارفرما (بانک) می ‌توانند ضمن قرارداد توافق نمایند که کارگر از تمامی ایام مرخصی خود استفاده نماید و چنانچه تعداد روزهایی را به دلایلی ذخیره نموده قبل از بازنشستگی از تمامی آنها استفاده نماید و چنین توافقی معتبر است، بنابراین چنانچه چنین عرفی نیز در این خصوص شکل گیرد عرف ایجاد شده صحیح بوده و مغایرتی با قوانین آمره نخواهد داشت»

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 15 /8 /1397 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

نظر به اینکه در مقررات مبحث سوم از فصل سوم قانون کار مصوب سال ۱۳۶۹ حکمی در خصوص تسری عرف بـه شرایط استفـاده از مـرخصی استحقاقی پیش ‌بینی نشده است، بنابراین بند ۲ نامه شماره ۴۳۴۵۸ ـ 10 /3 /1395 مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی که در این خصوص تداوم اعمال عرف را در صدور حکم مرخصی پیش از بازنشستگی بلامانع اعلام کرده است خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب و مغایر قانون تشخیص داده می ‌شود و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می ‌شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی