عدم ابطال ماده 3 و تبصره ذیل آن از آیین نامه اجرایی قانون احتساب قسمتی از خدمت اعضای بسیج نیروی مقاومت سپاه به عنوان خدمت دوره ضرورت، موضوع مصوبه شماره 28123/ت23863هـ- 1380/6/17 هیأت وزیران (رأی شماره ۵۱۲ مورخ ۲۴/۷/۱۳۹۱ دیوان عدالت اداری)

عدم ابطال ماده 3 و تبصره ذیل آن از آیین نامه اجرایی قانون احتساب قسمتی از خدمت اعضای بسیج نیروی مقاومت سپاه به عنوان خدمت دوره ضرورت، موضوع مصوبه شماره 28123/ت23863هـ- 1380/6/17 هیأت وزیران (رأی شماره ۵۱۲ مورخ ۲۴/۷/۱۳۹۱ دیوان عدالت اداری)

تاریخ: 24 مهر 1391

کلاسه پرونده: 404/89

شماره دادنامه: 512

موضوع رأی: عدم ابطال ماده 3 و تبصره ذیل آن از آیین نامه اجرایی قانون احتساب قسمتی از خدمت اعضای بسیج نیروی مقاومت سپاه پاسداران انقلاب اسلامی به عنوان خدمت دوره ضرورت، موضوع مصوبه شماره 28123/ت 23863هـ – 1380/6/17هیأت وزیران

شاکی: احمد محمدی قلعه

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

گردش کار: آقای احمد محمدی قلعه به موجب دادخواستی، ابطال ماده 3 و تبصره ذیل آن از آیین نامه اجرایی قانون احتساب قسمتی از خدمت اعضای بسیج نیروی مقاومت سپاه پاسداران انقلاب اسلامی به عنوان خدمت دوره ضرورت، موضوع مصوبه شماره 28123/ت 23863هـ -17/6/1380 هیأت وزیران را خواستار شده و در جهت تببین خواسته اعلام کرده است که:

“از مفهوم مخالف ماده 3 و تبصره ذیل آن از آیین نامه مرقوم، چنین اشعار می شود: مشمول بسیجی در صورت عدم معرفی در موعد مقرر قانونی نمی تواند از تسهیلات و مزایای مقرر در قانون احتساب قسمتی از خدمت اعضای بسیج نیروی مقاومت سپاه و پاسداران انقلاب اسلامی به عنوان خدمت دوره ضرورت مصوب 3/12/1378 مجلس شورای اسلامی استفاده کند … ایضاً خدمات بسیجی مشمول در صورت غیبت، در دوران غیبت، مورد احتساب واقع نخواهد شد.

نظر به این که وضع چنین مقرراتی سبب نادیده انگاشتن خدمات سابق اعضای مشمول بسیج می شود و ضمن تعارض با بند 9 اصل 3 قانون اساسی، تبعیضی ناروا در حق بسیجیان غایب از خدمت دوره ضرورت می شود.

همچنین با فرض غیبت یا عدم معرفی در مهلت قانونی، در صورتی که مشمول بسیجی، شاغل به خدمت دوره ضرورت شود برخوردار نشدن از مزایا و تسهیلات قانون مزبور، فاقد وجاهت شرعی و قانونی است. ثالثاً: وجود چنین مقرراتی سبب یأس و دلسردی مشمولان بسیجی است.

رابعاً: با عنایت به مراتب فوق، ماده 3 و تبصره ذیل آن از آیین نامه مرقوم، خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است و ضمن منافی بودن با اصل تفکیک قوا، ناظر به وضع قاعده ای آمره در مقررات دولتی است.
فلذا مستنداً به اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری، تقاضای نقض و ابطال ماده 3 و تبصره ذیل آن از آیین نامه اجرایی مذکور را دارم.”

متعاقباً نامبرده به موجب لایحه ای که به شماره 1168-2/6/1389 ثبت دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شده است، از رسیدگی به درخواست ابطال مصوبه به لحاظ مغایرت با شرع اعلام انصراف می کند.
متن ماده 3 آیین نامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

“ماده 3- افرادی که مشمول این آیین نامه هستند باید در موعد قانونی خود جهت انجام خدمت دوره ضرورت، به بخشهای خدمت وظیفه عمومی مربوط معرفی کنند.

تبصره – آن بخش از خدمت بسیجی که در طول مدت غیبت سربازی انجام شده و یا می شود، مشمول امتیازهای آیین نامه نیست.”

در پاسخ به شکایت مذکور، قائم مقام معاون حقوقی رئیس جمهور به موجب لایحه شماره 33303-89/م/11867-9/11/1389 توضیح داده است که:

“1- نظر به این که قانون احتساب قسمتی از خدمت اعضای بسیج … صرفاً در مورد احتساب مدت خدمت اعضای بسیجی جزء خدمت وظیفه عمومی تعیین تکلیف کرده و سایر مواد قانون خدمت وظیفه عمومی را اصلاح و تغییر نداده است. بنابراین اعمال ماده (19) قانون خدمت وظیفه عمومی (که مقرر کرده است: کسانی که به سن 19 سالگی می رسند … موظفند برای روشن شدن وضع مشمولیت … خود را معرفی کنند) توسط مشمولان بسیجی نیز لازم الرعایه است.

به ویژه آن که اساساً تا افراد بسیجی خود را به وظیفه عمومی معرفی نکنند، اجرای قانون احتساب قسمتی از خدمت اعضای بسیج به عنوان خدمت وظیفه عمومی میسر نخواهد بود.

2- مطابق مواد (64 و62) قانون خدمت وظیفه عمومی، استخدام و اشتغال به کار مشمولان غایب، حتی در نیروهای مسلح، ممنوع شده است و صرفاً استخدام مشمولان غیر غایب در نیروهای مسلح با رعایت این قانون از ممنوعیت مستثنی شده است که ذیلاً نقل می شود:

«ماده 62 قانون خدمت وظیفه عمومی – استخدام مشمولان به طور کلی در وزارتخانه ها و مؤسسات وابسته به دولت و در کارخانه ها و کارگاهها و مؤسسات خصوصی بدون داشتن معافیت دایم ممنوع است.

تبصره – استخدام مشمولان غیر غایب در نیروهای مسلح جمهوری اسلامی با رعایت مقررات این قانون از محدودیت مقرر در موارد فوق مستثنی است.»

“ماده 64 قانون خدمت وظیفه عمومی – اشتغال به کارمشمولان با برگ معافیت موقت یا دفترچه آماده به خدمت فقط در مدت اعتبار آنها بلامانع است.»

بنابراین مشمولان را در دوران غیبت نمی توان در نیروهای مسلح از جمله نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران به کارگرفت در نتیجه خدمت افراد بسیجی در دوران غیبت مجاز نیست و در نتیجه قابل احتساب نیز نخواهد بود.

مسلم است در «قانون احتساب سوابق اعضای بسیجی» سوابق قانونی ملاک است.

3- «مدت خدمت وظیفه عمومی» در ماده (4) قانون وظیفه عمومی تعریف شده است و خدمتی که برای غیبت انجام می شود مازاد بر خدمت وظیفه عمومی است و قانون احتساب سوابق اعضای بسیجی نیز خدمت افراد یاد شده را برای دوره « خدمت وظیفه عمومی» ملاک قرار داده است و نه برای مازاد بر خدمت وظیفه که به جهت غیبت باید انجام شود.

4- قانونگذار در مواردی که نظر داشته خدمت افراد بسیجی در زمان غیبت از مدت اضافه خدمت آنان کسر شود به طور مشخص حکم داده است که برای مزید اطلاع تبصره ماده (2) قانون الحاق موادی به قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1365 عیناً نقل می شود:

” از تاریخ تصویب این قانون افرادی که در دوران غیبت از طریق بسیج مدتی را در امور جبهه گذرانده اند این مدت از اضافه خدمت آنان کسر خواهد شد.”

5- اعضای بسیج نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران که خود از نیروهای مسلح به شمار می روند « نمونه نظم و انضباط و اجرای قوانین از جمله خدمت وظیفه عمومی» هستند و مسلماً قانونگذار در مقام آن نبوده و نیست که تخلف از اجرای قانون خدمت وظیفه عمومی (که از مهمترین قوانین تأمین کننده نیروی انسانی نیروهای مسلح است) را مجاز بشمارد.

با توجه به مراتب فوق رد شکایت را خواستار است.”

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آينده به صدور رأی مبادرت می‎کند.

رأی هیأت عمومی

اولاً: نظر به این که مطابق مواد58 و 19 قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال 1363، کسانی که به سن 19 سالگی می رسند، موظفند برای روشن شدن وضع خدمت وظیفه خود به سازمان وظیفه عمومی مراجعه و خود را معرفی کنند و در صورت عدم معرفی، وارد مرحله غیبت از خدمت می شوند، حکم مقرر در ماده 3 تصویب نامه مورد اعتراض که اشخاص مشمول آیین نامه را موظف کرده است در موعد قانونی خود را برای انجام خدمت دوره ضرورت به بخشهای خدمت وظیفه عمومی معرفی کنند با قانون پیش گفته مغایرت ندارد و قابل ابطال نیست. ثانیاً: نظر به این که در تبصره ماده 3 تصویب نامه مورد اعتراض، تسهیلات مقرر در قانون احتساب قسمتی از خدمت اعضای بسیج نیروی مقاومت سپاه پاسداران انقلاب اسلامی به عنوان خدمت دوره ضرورت مصوب 3/12/1378، برای کسانی که مشمول خدمت وظیفه هستند و مرتکب غیبت شده اند نفی نشده است و صرفاً در مقام بیان این معنی است که چنانچه فردِ مشمولِ خدمتِ وظیفهِ عمومی در ایام غیبت از سربازی در بسیج فعالیت کند، استحقاق احتساب سابقه خدمت در ایام مذکور را به عنوان سابقه قابل قبول مطابق قانون اخیر الذکر ندارد، از این رو تبصره مورد اعتراض با قانون مورد استناد شاکی مغایر تشخیص داده نشد و قابل ابطال نیست.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری- محمدجعفر منتظری