عدم جواز انعقاد قراردادهای مشاوره با اعضای شاغل در دانشگاه‌ها و مراکز آموزش عالی و دستگاه‌های اجرایی

ابطال آیین‌نامه استخدامی اعضای غیرهیئت علمی دانشگاه تبریز مبنی بر جواز انعقاد قراردادهای مشاوره با اعضای شاغل در دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی، پژوهشی و فنآوری و دستگاه‌های اجرایی (رأی شماره 1055 مورخ 5/6/1398 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری)

شماره دادنامه: 1055

تاریخ دادنامه: 5؍6؍1398

شماره پرونده: 97؍1675

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: سازمان بازرسی کل کشور

موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره 2 ماده 4 آیین نامه استخدامی اعضای غیر هیأت علمی دانشگاه تبریز 

گردش کار: سرپرست معاونت حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره 72376-5؍4؍1397 اعلام کرده است که:

 ” حضرت حجت الاسلام و المسلمین جناب آقای بهرامی

 رییس محترم دیوان عدالت اداری 

 سلام و علیکم

 احتراماً مفاد تبصره 2 ماده 4 آیین نامه استخدامی اعضای غیر هیأت علمی دانشگاه تبریز مورد بررسی قرار گرفت.در این تبصره تصریح شده است : «مؤسسه بدون الزام به رعایت مفاد بندهای (ل) و (م) ماده 4 این آیین نامه مجاز به استفاده از خدمات فنی، مشاوره ای، پژوهشی علمی و … اعضا شاغل در دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی، پژوهشی و فناوری و دستگاه‌های اجرایی و خبرگان غیر شاغل دولتی، در قالب قرارداد می باشد. این نوع فعالیتها بـه عنوان شغل محسوب نگردیده و مشمول تبصره 29 قانون بودجه سال 1344 کشور نخواهد بود. میزان حق الزحمه این افراد به پیشنهاد واحد متقاضی و تأیید هیأت اجرایی، متناسب با ساعات کار هفتگی تا سقف یک و نیم (5؍1) برابر حقوق و مزایای اعضای شاغل مشابه، تعیین و پرداخت می گردد» مفاد تبصره 2 ماده 4 آیین نامه مذکور دارای ایرادات و مغایرت های قانونی به شرح زیر می باشد:

 1- مغایرت با اصول قانون اساسی: 

 الف- بر خلاف آنچه که در تبصره مزبور عنوان شده، افراد به کارگیری شده ( غیر از خبرگان غیر شاغل دولتی ) بر اساس تبصره مزبور در عمل صاحب شغل دوم می شوند به این ترتیب که فرد به کار گیری شده از یک طرف وظایف یک پست سازمانی را در مؤسسه متبوع خود ( اعم از دانشگاه یا دستگاه اجرایی دیگر) به عنوان یک شغل عهده دار است و از طرف دیگر با عقد قرارداد دیگری با دانشگاه ( دانشگاه متبوع خود یا دانشگاه دیگر ) وظایف جدیدی را که مربوط به یک پست سازمانی دیگر است، علاوه بر شغل عهده دار می شود که در تضاد آشکار با مفاد اصل 141 قانون اساسی می باشد که داشتن بیش از یک شغل را به غیر از سمت های آموزشی در دانشگاه ها و مؤسسات تحقیقاتی، را ممنوع اعلام کرده است.

 ب- مـوارد منـدرج در تبصره مـورد بحث سمت آمـوزشی (که در اصل 141 قانون اساسی به آنها اشاره شده) نمی باشند چرا که، سمت‌های آموزشی در دانشگاه‌ها مختص اعضای هیأت علمی است که فارغ از افراد اشاره شده در تبصره مزبور می‌باشد. توضیح بیشتر اینکه در بند 30 ماده 1 آیین نامه سازماندهی و تشکیلات دانشگاه های عضو هیأت امنای دانشگاه تبریز مصوب 12؍5؍1392 هیأت امناء، سمت‌های سازمانی چنین تعریف شده: جایگاهی است که در سازمان تفصیلی مؤسسه برای انجام وظایف و مسئولیت های « مدیریتی»، « سرپرستی » و «مشاوره » در واحدهای سازمانی با علامت « تک ستاره» (*) و « بدون شماره » پیش بینی می شود و صرفاً اعضای هیأت علمی با حفظ پست سازمانی در آن « سمت ها» منصوب می گردند.

 ج- در خصوص خبرگـان غیرشاغل دولتی نیز، از آنجـایی که در آیین نامه استخدامی مزبور تعریف مشخصی هم از خبرگان بـه عمل نیامده و جذب و به کارگیری افـراد مزبور، با برگزاری آزمون عمومی و انتخاب براساس شایسته سالاری و ضابطه مشخصی صورت نمی گیرد، مغایر بند 9 اصل سوم قانون اساسی می باشد.

 2- محدود بودن میدان عمل و قلمرو اجرایی مصوبات هیأت امناء:

 میدان عمل و قلمرو اجرایی مصوبات هیأت امنای دانشگاهها و از جمله دانشگاه تبریز با استناد به بند (ب) ماده 20 قانون برنامه پنجم توسعه و نیز ماده 1 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور در اجرای وظایف و مسئولیت های قانونی محدود به امور و اداره کرد خود دانشگاه هاست. به عبارت دیگر هیأت امنای دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالی و پژوهشی نمی‌توانند برای کارکنان سایر دستگاه‌های اجرایی مقررات وضع نموده و آنان را از رعایت مقررات عمومی کشور و مقررات حاکم بر وضعیت استخدامی خود آنان و از جمله از مشمول تبصره 29 قانون بودجه سال 1344 کل کشور مستثنی نمایند. بنابراین مفاد تبصره مورد بحث در خصوص عقد قرارداد توسط دانشگاه ها با کارکنان سایر دستگاه های اجرایی خارج از اختیارات هیأت امناء دانشگاه های مزبور بوده است.

 3- مغایرت مفاد تبصره موصوف با قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی مصوب 1337 و اصلاحات بعدی آن: 

 قراردادهایی که بـا استناد بـه تبصره مزبور با اعضای شاغل در دانشگاه‌ها و سایر دستگاه‌های اجرایی منعقد می شود به شرطی قانونی خواهد بود که اعضای مزبور از شمول قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتـی و اصلاحات و الحاقات بعدی آن مستثنی شونـد کـه ایـن مـوضوع خارج از اختیارات هیأتهای امناء دانشگاه هاست. در این رابطه به تبصره 4 ماده 17 قانون برنامه پنجم توسعه و ماده 22 قانون الحاق (2) و بند 1 تبصره ذیل تبصره 7 ماده 1 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور اشاره می شود که تنها به اعضای هیأت علمی دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالی و پژوهشی اجازه داده شده با تشکیل مؤسسات و شرکتهای خصوصی دانش بنیان با موافقت هیأت امنای مؤسسه متبوع خود قراردادههای پژوهشی مستقیم و غیر مستقیم با دستگاه های اجرایی منعقد نموده و از شمـول قـانون منع مـداخله کارکنان دولت در معـاملات دولتی و اصلاحات و الحاقات بعدی آن مستثنی باشند. بنابراین هیأتهای امنای دانشگاه ها مجاز نیستند کارکنان غیر هیأت علمی دانشگاه ها و سایر دستگاه های اجرایی را از شمول قانون یاد شده مستثنی نمایند.

 متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:

“ماده 4- متقاضیان جذب و استخدام در مؤسسه می بایست از شرایط عمومی ذیل، برخوردار باشند:

 الف- تابعیت جمهوری اسلامی ایران و عدم تغییر یا کسب تابعیت مضاعف در طول دوران خدمت

 ب- التزام عملی به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اعتقاد به ولایت فقیه

 ج- اعتقاد و التزام عملی به دین مبین اسلام یا یکی از ادیان پذیرفته شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران د-عدم سابقه عضویت یا وابستگی به گروه های سیاسی معارض با نظام اسلامی ایران

 ه – عدم اشتهار به فسق و فجور و عمل به مناهی اخلاقی و اعمال و رفتار خلاف حیثیت و شرافت و شئون شغلی 

 و- نداشتن سوء پیشینه کیفری موثر

 ز- عدم محکومیت به محرومیت از خدمات دائمی دولتی بر اساس رأی قطعی صادره از سوی مراجع ذیصلاح.

 ح- عدم اعتیاد و اشتهار به خرید و فروش مواد مخدر، مشروبات الکی و نظایر آن

 ط- دارا بودن مدرک پایان خدمت وظیفه عمومی و یا معافیت قانونی دائم (برای آقایان) 

 ی- برخورداری از سلامت و توانایی روانی متناسب با خدمت مورد نظر 

 ک- برخورداری از سلامت و توانایی جسمانی متناسب با خدمت مورد نظر

 ل- دارا بودن حداقل مدرک تحصیل کاردانی یا سطح یک حوزوی

 م- دارا بودن حداقل سن 20 سال تمام و حداکثر 30 سال تمام برای دارندگان مدرک تحصیلی کاردانی، کارشناسی و سطوح یک و دو حوزوی، حداکثر 35 سال تمام برای دارندگان مدرک تحصیلی کارشناسی ارشد، دکتری حرفه ای و سطح سه حوزوی و حداکثر 40 سال تمام برای متخصصین با مدرک تحصیلی دکتری تخصصی یا سطح چهار حوزوی

 تبصره 1- دارندگان مدارک تحصیلی همتراز با مقطع تحصیلی دانشگاهی، چنانچه همترازی آنان براساس ضوابط و مقررات مربوط دارای ارزش استخدامی مورد تأیید مراجع ذیصلاح باشد، در شمول این ماده قرار می گیرند.

 تبصره 2- مؤسسه بدون الزام به رعایت مفاد بندهای «ل» و «م» ماده «4» این آیین نامه، مجاز به استفاده از خدمات فنی مشاوره ای، پژوهشی، علمی و … اعضای شاغل در دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالی، پژوهشی و فناوری و دستگاه های اجرایی و خبرگان غیر شاغل دولتی، در قالب قرار داد می باشد. این نوع فعالیتها به عنوان شغل محسوب نگردیده و مشمول تبصره «29» قانون بوجه سال 1344 کشور نخواهد بود. میزان حق الزحمه این افراد به پیشنهاد واحد متقاضی و تأیید هیأت اجرایی، متناسب با ساعات کار هفتگی، تاسقف یک و نیم (5؍1) برابر حقوق و مزایای اعضای شاغل مشابه، تعیین و پرداخت می گردد.

 در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دانشگاه تبریز به موجب لایحه شماره 2761؍ص – 4؍7؍1397 توضیح داده است که:

 ” مدیر  محترم دفتر هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری

 با سلام و احترام؛

 عطف به نامه شماره 66460-29؍5؍1397 منضم به دادخواست سازمان بازرسی کل کشور به شماره پرونده 9709980905800994 به کلاسه 9701675 با موضوع ابطال تبصره 2 ماده 4 آیین نامه استخدامی اعضای غیر هیأت علمی دانشگاه تبریز به استحضار می رساند:

 1-1- استناد شاکی مبنی بر شغل بودن و دارا بودن وظایف جدید مربوط به یک پست سازمانی در تبصره موصوف صحیح نمی باشد چـرا که صراحتاً در مـانحن فیه استفاده از خـدمات فنی و مشاوره پژوهشی، علمی و امثالهم مورد توجـه قـرار گرفته است و از سـوی دیگر بدیهی است کـه دانشگاه ها برای رفـع نیازهای خود نمی توانند اقدام به استخدام افراد با تخصص های گوناگون نمایند لذا جهت جلوگیری از انباشت نیروی انسانی و جهت ممانعت از تحمیل هزینه های مضاعف مبادرت به انعقاد قراردادهای مشاوره جهت بهره مندی از خدمات افراد متخصص از سایر دستگاه ها و یا دانشگاه ها می نمایند. مضاف بر این که عملاً این خدمات مشاوره ای با کیفیت مورد انتظار، توسط بخش خصوصی نیز ارائه نمی شود و چون این نیاز به طور موقت و مقطعی می باشد، لذا توجیه منطقی برای استخدام نداشته و صرفاً با این راهکار مبادرت به رفع نیازهای سازمانی می شود. شایان ذکر است این خدمات مشاوره ای که عمدتاً در خارج از ساعات اداری انجام می گیرد. تحت عنوان وظایف سازمانی قرار ندارند و اصولاً شغل محسوب نمی شود و از این جهت مغایرتی با اصل 141 قانون اساسی ندارد.

 1-2- همچنان که شاکی در بند (ب) شکوائیه اذعـان نموده است، سمت های سازمانی عبارت است از جایگاه های مدیریتی، سرپرستی و مشاوره که مداقه در این امر متوجه خواهیم شد که موارد فوق الذکر سمت بود و شغل تلقی نمی شود لذا استفاده از شاغلین سایر دستگاه های اجرایی و یا مراکز دانشگاهی در این خصوص منع قانونی ندارد.

 1-3- در خصوص استفاده از خـدمات خـبرگان غیـر شاغل دولتـی نیز بایستی اذعان شود که استفاده از خدمات مشاوره ای این اشخاص به صورت قراردادهای موقت ارائه خدمات مشاوره ای، به هیچ عنوان افاده استخدام نمی نماید و چنین قراردادهایی در مجاری مختلف کشور مرسوم و معمول می باشد و بالطبع واضح است که برگزاری آزمون و مراعات ضوابط جذب نیرو مربوط به استخدام نیروهای انسانی بوده و هیچ ارتباطی به استفاده از خدمات این نوع قراردادها و افراد در قالب قراردادهای موقت ندارد. 

 2- چنانچه ماده یک قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور اشعار می دارد، دانشگاه ها بدون رعایت قوانین و مقررات عمومی حاکم بر دستگاه ها دولتی به ویژه قانون محاسبات عمومی قانون مدیریت خدمات کشوری و سایر قوانین و مقررات و اصلاحات الحاقات بعدی آنها، فقط در چار چوب مصوبات و آیین نامه های مالی معاملاتی اداری و استخـدامی و تشکیلاتی مصوب هیـأت امناء عمل خواهند کرد. با ایـن وجود، دانشگاه ها الزامی به رعایت سایر قوانین در خصوص آیین نامه های یاد شده خود ندارند و این امر توسط مقنن و به موجب قانون لاحق مورد تصریح، تأیید و تصویب قرار گرفته است.

 3- همچنـان که در بند فـوق اشاره گردید با توجه به صریح قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور، دانشگاه ها هیچ الزامی به رعایت موازین و مفاد سایر قوانین در آیین نامه های مارالذکر خود ندارند و بر این اساس ایراد شاکی مبنی بر مغایرت مفاد تبصره موصوف با قانون منع مداخله کارکنان صحیح به نظر نمی رسد.

 4- انعقاد قرارداد خـدمات مشاوره ای با شـاغلین دستگاه های دولتی در صورتی قابلیت اجرایی خواهد داشت کـه انجام وظایف طـرف قـرارداد در خارج از اوقات اداری و یا با بهره مندی از راهکارهایی قانونی امکان پذیر بوده و مع‌الوصف در این امر نه تنها تناقضی مشاهده نمی شود بلکه مطابق تصریح ماده یک قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور، دانشگاه ها در این مورد الزامی به رعایت موازین سایر قوانین ندارند و فقط در چارچوب مصوبات هیأت های امناء دانشگاه ها عمل خواهند نمود.” 

 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 5؍6؍1398 با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

با توجه به اینکه به موجب بند 5 تبصره 3 ماده اول قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلس و کارمندان در معاملات دولتی و کشوری، قراردادهای مشاوره مشمول جرم‌انگاری موضوع این قانون می‌باشد و از آنجا که صلاحیت‌های قانونی هیأت امنای دانشگاه‌ها نمی‌تواند متضمن تعطیل و توقف نصوص کیفری باشد و از آنجا که مفاد تبصره مورد اعتراض از شمول استثنای مقرر در بند 1 تبصره 7 ماده 1 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور خارج است، در نتیجه تبصره 2 ماده 4 آیین نامه استخدامی اعضای غیرهیأت علمی دانشگاه تبریز خلاف قانون است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود.

 مرتضی علی اشراقی- معاون قضایی دیوان عدالت اداری