آشنایی با قراردادهای دولتی و قانون مناقصات عمومی

آشنایی با قراردادهای دولتی و قانون مناقصات عمومی (تقریرات دکتر حسن مزارعی در سومین دوره حقوقی کارشناسان و مدیران حقوقی برگزار شده از سوی معاونت حقوقی ریاست جمهوری)

الف- کلیات:

علیرغم خصوصی سازی در کشور ما، کماکان دولت قدرتمندترین و بزرگتری بنگاه اقتصادی کشور است. این چیرگی دولت باعث شده است که قراردادهای اداری بخش وسیعی از اَعمال دولت را شکل دهد. برای نشان دادن بزرگی این مقدار کافیست اشاره کنیم که این قراردادها حدود 10 تا 20 درصد درآمد ناخالص ملّی را تشکیل می دهند.

با توجه به اینکه دولت نماینده منافع عمومی است، استفاده از اسلوب و چارچوب قراردادهای خصوصی در خصوص آنها مناسب نیست؛ بنابراین، نظام حقوقی ویژه با قوانین متعدد داریم که فهرست آن بسیار بلندبالاست. مهمترین آنها عبارتند از:

1- قانون محاسبات عمومی کشور

2- قانون مناقصات

3- آیین نامه معاملات دولتی

4- مقررات سازمان مدیریت و برنامه ریزی برای ساماندهی قراردادهای اداری در خصوص شرایط عمومی پیمان و تیپ قراردادها و…

5- قوانین بودجه و برنامه

6- قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت

7- قانون مالیات های مستقیم

8- قانون استفاده حداکثری از توان مهندسی

9- قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی

اهم دلایل استفاده دولت از قرارداد:

1- دولت امکانات محدودی دارد و برای تأمین وظایف و مأموریت های خود ناچار به استفاده از سرمایه و توان بخش خصوصی است. (محدودیت اقتصادی)

2- تأمین درآمد برای دولت: دولت می تواند از طریق تنظیم قرارداد نسبت به فروش خدمات و کالاهای خود اقدام کند.

3- بهره مندی از تخصص و سرمایه بخش خصوصی

4- هدایت سرمایه های کشور به بخش های کلان و مهمتر

5- حمایت از بخش خصوصی: در کشور ما به دلیل اینکه بخش خصوصی هنوز پا نگرفته است، بسیار ضروری است؛ امری که در قانون مدیریت خدمات نیز تحت عنوان خرید خدمات آمده است.

6- کاهش حجم دولت با عنایت به الزامات قانونی من جمله سیاست های اصل (44) قانون اساسی

7- کاهش فساد در بخش دولتی با کم کردن فعالیت اقتصادی دولت

انواع قراردادهای سازمان های دولتی:

الف: از لحاظ نظام حاکم

1- تابع حقوق خصوصی: این قراردادها برای تأمین نیازهای خدماتی و پشتیبانی هر سازمان تنظیم می شوند.

2- تابع حقوق عمومی: هر گاه دولت بخواهد خدمات عمومی را ساماندهی کرده یا از منابع و سرمایه های عمومی استفاده کند، به دلیل آنکه به نمایندگی از نفع عمومی عمل می کند، از اختیارات یک جانبه برخوردار بوده و طرفین (دولت و بخش خصوصی) جایگاه برابر ندارند.

با این حال، چنین تفکیکی صرفاً به لحاظ نظری صادق است و در رویه قضایی، کلیه قراردادهای دولتی، حتی قراردادهای دسته نخست، جنبه یک جانبه دارند.

ب: بر اساس نوع اجرا

1- بر مبنای فهرست بها منعقد می شوند.

2- به صورت امانی منعقد می شوند.

3- با قیمت ثابت تعیین می شوند.

4- بر اساس مترمربع زیر بنا منعقد می شوند.

5- قراردادهای طراحی و تأمین تجهیزات

6- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری

7- قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال

8- قراردادهای ساخت و انتقال

9- قراردادهای بیع متقابل

ج: به لحاظ ماهیت

1- مقاطعه

2- امتیاز

3- قرضه عمومی

4- عاملیت

5- استخدامی

6- پژوهشی

ب- آشنایی با قانون مناقصات عمومی

قراردادها آخرین حلقه سیاستگذاری دولت هستند و کارآمدی قراردادها باعث رضایت عمومی است. دولت به منظور ساماندهی قراردادهای اداری و پاسخگویی در برابر انتقادات در برابر قوانین پراکنده تصمیم گرفت که در قانون مناقصات –مصوب 1383- را تدوین کند.

اصول حاکم بر مناقصات دولتی از زاویه مقررات بین المللی و تطبیقی

1- مقرون به صرفه بودن: این ویژگی از بُعد قیمت کالاها و خدمات است. اما نکته در اینجاست که مفهوم حداقل قیمت را ندارد، بلکه به معنای متناسب بودن می باشد.

2- کارآمدی: نظام برگزاری مناقصات باید ساختار مرتب و منظم داشته و با حداقل دیوانسالاری (یعنی انجام گرفتن در حداقل زمان ممکن) انجام بگیرد.

3- شفافیت: اسناد و مدارک مرتبط با مناقصه باید در اختیار کلیه شرکت کنندگان در مناقصه، طرفین ذی نفع و حسابرسان قرار گیرد. حتی برخی سطوح این اسناد باید به طور عمومی منتشر شود.

4- پاسخگویی در برابر مراجع و نهادهای نظارتی قضایی و اداری

5- حمایت از صنایع داخلی و اشتغال

6- توسعه ملی و برابری اجتماعی و امنیت ملی: دستگاه های مناقصه گذار سعی کنند امکانات خود را به طور برابر در همه جا توزیع کنند و عمده قراردادها در یک نقطه متمرکز نباشد. در ایران، برخلاف این اصل، مناقصه ها غالباً در مناطق صنعتی و نقاط خاص انجام می شود که باعث اختلال در اشتغال و در نهایت، برهم خوردن امنیت ملی می شود.

7- اصل عدم تبعیض: بدین معناست که محدودیت ناروا وجود نداشته باشد؛ این اصل منافی برخی محدودیت ها نظیر لزوم وجود استاندارد برای کیفیت کالاها و یا خدمات نیست.

در نگاه نخست، بند (5) و (7) در تعارض با یکدیگر به نظر می رسند؛ یعنی اگر بر مبنای اصل عدم تبعیض، به شرکت های خارجی نیز اجازه حضور در مناقصات داده شود، عملاً به عدم حمایت از اشتغال داخلی منجر می شود. راه حل این تعارض بدین شکل است که اولاً، منافع دستگاه مناقصه گذار در نظر گرفته شود؛ ثانیاً، کارآیی (مذکور در بند 2) را اولویت دهیم.

8- برقراری محدودیت زمانی

9- برقراری رقابت اقتصادی

10- مقابله با رانت های اقتصادی

ایرادات قوانین قبلی:

1- فرآیند برگزاری قراردادهای دولتی و مناقصات شفاف نبود.

2- امتیازات خاصی برای بخش دولتی در برابر بخش تعاونی و خصوصی در نظر گرفته شده بود.

3- مسئولیت طرفین مناقصه چندان مشخص نبود. در نتیجه، امکان نظارت مناسب بر روی دستگاه های اداری وجود نداشته باشد. به جز دستگاه هایی مانند وزارت نفت که نظام نظارت در درون خود داشتند.

4- به دلیل عدم وجود بانک جامع اطلاعاتی نمی توانستیم ارزیابی درستی داشته باشیم.

5- در زمینه صلاحیت های فنی، نواقصی وجود داشت و بیشتر بر حداقل قیمت تأکید می شد. با وجودی که آن، همواره معیار مناسبی نمی تواند باشد.

6- عدم پیش بینی مرجع بی طرفی که به شکایت طرفین مناقصه رسیدگی کند.

ویژگی های قانون مناقصات سال 1383:

در قوانین بعد از انقلاب اسلامی، برای تفسیر قوانین به منابع فقهی معتبر و ؟؟؟ رجوع می شود. اما به دلیل آنکه در قراردادهای دولتی، گونه ای خاص از قراردادها هستند که جدیدالتأسیس بوده و سابقه چندانی در فقه برای آن وجود ندارد، در تفسیر قوانین و مقررات مرتبط با آن باید از مفاهیمی مانند «روح کلی قوانین» که در قبل از انقلاب و حقوق برخی کشورها وجود دارد، استمداد جست. به این دلیل، آشنایی و شناخت ویژگی های قانون مناقصات سال 1383 ضروری است تا به کمک آن در هنگام مواجهه با خلأها و ابهامات احتمالی، امکان تفسیر یافت.

برخی از مهمترین ویژگی های قانون مناقصات –مصوب 1383- به شرح زیر می باشند:

1- شفاف سازی خریدهای دولتی و مناقصات دولتی

2- مبارزه با فساد، رانت خواری و تبعیض

3- ایجاد رقابت و دسترسی به خدمات و کالاهای بهتر و قیمت پایین تر

4- ایجاد رقابت بین بخش های دولتی و خصوصی

5- تقلیل موارد ترک تشریفات

6- رعایت عدالت و بی طرفی در انتخاب طرف معامله

7- تعیین معیارهای ارزیابی کیفی برای مناقصه گران

8- پیش بینی بانک جامع اطلاعاتی

9- فراهم آمدن امکان نظارت ساختاری بر فرآیند مناقصات

طرفداران قانون مناقصات می گویند ما توانسته ایم این اصول را محقق سازیم. بر این اساس نگاهی کلی به مقررات مندرج در قانون مناقصات می اندازیم.

جنبه های رعایت بی طرفی و عدالت:

الف- اطلاع رسانی به افراد، شرکت ها و اشخاص و دسترسی به اسناد مناقصه

1- «ماده ۱۴- اسناد مناقصه

الف- تمامي اسناد مناقصه بايد به طور يكسان به همه داوطلبان تحويل شود»

2- «ماده ۱۶- شرايط تسليم و تحويل پيشنهادها

ج- مناقصه گزار موظف است درمهلت مقرر همه پيشنهادهاي ارائه شده شركت كنندگان را پس از دريافت، ثبت و تا جلسه بازگشائي، از پاكت ها صيانت نمايد.»

3- «ماده ۱۷- توضيح و تشريح اسناد

الف- چنانچه شركت كننده در اسناد مناقصه، ابهام يا ايرادي مشاهده كند، مي تواند از مناقصه گزار توضيح بخواهد

ب- توضيحات و پاسخ به پرسش هاي مناقصه گران و همچنين درصورت تشكيل ( جلسه توضيح اسناد»، رونوشت صورتجلسه آن مطابق ماده (۲۲) اين قانون به طوريكسان براي همه شركت كنندگان مناقصه گر ارسال خواهد شد.»

ب- احراز معیارهای صلاحیت

ج- ارائه فرصت کافی برای تهیه و ارائه پیشنهاد

«ماده ۱۵- ترتيب تهيه و تسليم پيشنهادها

ب- مهلت قبول پيشنهادها درمورد مناقصات داخلي و بين المللي از آخرين مهلت تحويل اسناد مناقصه به ترتيب نبايد كمتر از ده روز و يك ماه باشد.»

د- از میان بردن ترجیح بین بخش دولتی و خصوصی

نکته: آیا در مناقصه های محدود هم عدالت و برابری وجود دارد؟ اولاً، در این مناقصه ها نیز باید رقابت و برابری میان مناقصه گران وجود داشته باشد؛ یعنی به عنوان مثال، ارزیابی کیفی مناسبی از دعوت شوندگان به عمل آید و این ارزیابی مدت دار باشد. همچنین این لیست، برای شرکت هایی که به طور بالقوه قادر به ورود به آن هستند، باز باشد.

احتمال تبانی را باید به استناد قوانینی از جمله قانون منع تبانی ….. برطرف ساخت اما باید توجه داشت که اثبات این امر به آسانی امکان پذیر نیست.

شفافیت در فرآیند مناقصه

شفافیت یکی از لوازم حکومت های دموکراتیک است و از بسیاری از فسادها جلوگیری می کند.

ابعاد شفافیت :

الف: انتشار آگهی مناقصه به طور عمومی

ب: اعطای فرصت کافی به طرفین

ج: انتشار قوانین و مقررات حاکم بر مناقصه در همه زمینه ها

د: اعلام برنده مناقصه و دلایل برنده شدن (مستندسازی)

هـ- بررسی صلاحیت مناقصه گران به صورت شفاف (به کمک معیارهای عینی و شفاف)

و- اعلام استانداردهای تهیه خدمات و کالاها در اسناد مناقصه

1- «ماده ۲۳- مستند سازي و اطلاع رساني

الف- دولت موظف است ظرف مدت يك سال بانك اطلاعات و پايگاه ملي اطلاع رساني مناقصات را ايجاد و اطلاعات و اسناد زير را ثبت و نگهداري كند:

۱- فراخوان مناقصه

۲- نام و مشخصات اعضاي كميسيون، مناقصه گران و حاضران در جلسات مناقصات

۳- خلاصه اسناد مناقصه

۴- روش و مراحل ارزيابي كيفي مناقصه گران و نتايج ارزيابي آنها

۵- صورتجلسات و نتايج ارزيابي ها

۶- نام، مشخصات و نحوه انتخاب برنده يا برندگان مناقصه

ب- مناقصه گزار موظف است اطلاعات موضوع بند ( الف ) اين ماده و نيز همه اسناد مناقصه را به نحوي مطمئن بايگاني و نگهداري و نسخه اي از آن را براي بانك اطلاعات مناقصات ارسال كند

ج- اطلاعات كليه معاملات اعم از مناقصه و ترك مناقصه- جز آن دسته ازمعاملاتي كه به تشخيص هيات وزيران بايد مستور بماند- بايد ازطريق شبكه ملي اطلاع رساني مناقصات دراختيار عموم قرار گيرد

د- حداكثر شش ماه پس از تصويب اين قانون، آئين نامه اجرائي نظام مستندسازي و اطلاع رساني مناقصات از سوي سازمان مديريت و برنامه ريزي كشور با همكاري وزارت اموراقتصادي و دارائي تهيه و به تصويب هيات وزيران خواهد رسيد.»

2- «ماده ۱۸- گشايش پيشنهادها

د- دستگاه مناقصه گزار مكلف است از مناقصه گران يا نمايندگان آنها جهت حضور در جلسه گشايش پيشنهادهاي مالي دعوت نمايد.»

3- پیش بینی برطرف کردن ابهام (احتمالا ماده 19)

ایجاد رقابت بیشتر در قراردادهای دولتی

مطابق بند الف ماده (2) در تعریف مناقصه، «فرايندي است رقابتي براي تامين كيفيت مورد نظر ( طبق اسناد مناقصه )، كه در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گري كه كمترين قيمت متناسب را پيشنهاد كرده باشد، واگذار مي شود.» بنابراین، علی الاصول در مناقصه بحث رقابت وجود دارد.

معیارهای رقابت:

1- نباید هیچگونه ترجیحی بین شرکت کنندگان وجود داشته باشد.

قانون مناقصات، موارد ترک مناقصه را به نسبت قبل کمتر کرده است. در مقررات قبلی، گفته می شد «در صورتی که مصلحت نباشد» اما در این قانون می گوید «در صورتی که میسر نباشد».

2- تأکید بر انجام مناقصه عمومی

قانون مناقصات، برگزاری مناقصه محدود را به صورت فرعی و استثنایی ذکر کرده است. حتی در مناقصات محدود نیز، مطابق بند الف ماده (26)، تهیه فهرست هاي مناقصه گران صلاحيتدار معرفي شده توسط مراجع ذي صلاح دولتي با رعايت اصل رقابت بين تمامي مناقصه گران صلاحيتدار، برابر آيين نامه اي است كه با پيشنهاد سازمان مديريت و برنامه ريزي كشور به تصويب هيات وزيران مي رسد.

آیین نامه اجرایی …..

نکته: مرجع شکایت از حکم ماده (26) قانون مناقصات کجاست؟

دو مرجع اداری تحت عنوان «ماده (5) قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون مناقصات» و «شورای رقابت» وجود دارد که رأی هر دو مرجع قابل شکایت در دیوان عدالت اداری است.

3- با خبر شدن همه واجد شرایط ها

1- دست کم دو نوبت در روزنامه های کثیرالانتشار آگهی شود.

2- استفاده از سایر طرق اطلاع رسانی (بند ج ماده 13)

3- مستند سازی و اطلاع رسانی مناقصات (ماده 23)

نکته: در بند «د» ماده (20) قانون مناقصات، برخلاف اصول جهانی، تبعیضی میان شرکت کنندگان خارجی و داخلی به شرح زیر وجود دارد:

« د- در مناقصات بين المللي، مناقصه گران داخلي نسبت به مناقصه گران خارجي ترجيح دارند نحوه ترجيح مناقصه گران داخلي، در اسناد مناقصه قيد خواهد شد مناقصاتي كه در آنها رعايت اين قاعده به مصلحت نباشد، بايد از سوي شوراي اقتصاد تاييد شود.»

این مقرره، از حیث پیوستن به مقررات تجارت جهانی مانع محسوب می شود؛ اما به لحاظ قانون اساسی و شرایط اقتصادی فعلی کشور اهمیتی ندارد. همچنین، مطابق قانون حداکثر استفاده از توان …. نیز می باشد.

4- کاهش موارد ترک تشریفات: قبلاً زمانی که طرف قرارداد یک وزارتخانه یا شرکت دولتی بود امکان داشت تا بدون این تشریفات انجام گیرد اما تفاوت بین شرکت دولتی و خصوصی می شد.

ماده 72 قانون ترک تشریفات؟؟

بخشنامه ای در خصوص ترک تشریفات در سال 1387 ابلاغ شده است (اعلام دلایل و معیارهای این ترک)

5- تعیین مرجع خاص رسیدگی به اعتراضات

در قوانین قبلی مرجع خاصی برای رسیدگی به دعاوی و اعتراضات میان طرفین پیش بینی نشده بود و همان مرجع عام اداری، یعنی دیوان عدالت اداری، صلاحیت داشت.

ماده 7 قانون اساسنامه مصوب 25/12/1388

6- عدم اختیار دستگاه در رد یا قبول پیشنهادات

در آیین نامه معاملات دولتی آمده بود که دستگاه های دولتی می توانند در آگهی های خود اینگونه منتشر نمایند که «دستگاه در رد یا قبول پیشنهادات مختار است»؛ اما در قانون مناقصات چنین قیدی نداریم. اما در خصوص ابقای این حکم در حال حاضر دو نظر وجود دارد:

نظر موافقان ابقاء: این شرط به نفع دولت است زیرا نباید دولت را پایبند قول خود نمود.

نظر مخالفان: درج چنین شرطی می تواند از ابزارهای فساد اداری و انجام تبانی باشد.