ابطال بخشنامه سازمان تأمین اجتماعی در تعیین مرخصی ۸۴ روزه به جای ۹ ماه در ازای سرپرستی کودکان بی‌سرپرست و بد سرپرست (رأی شماره ۱۵۵۷ مورخ ۱۴۰۰/۰۶/۲۳ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری)
شماره دادنامه: ۱۵۵۷
تاریخ دادنامه:۱۴۰۰/۰۶/۲۳
شماره پرونده: ۰۰۰۱۱۴۲
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: خانم مرضیه سرآبادی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۱ و ۵ بخشنامه شماره ۱۲۶۳۱/۹۵/۱۰۰۰- ۱/۱۲/۱۳۹۵ سازمان تأمین اجتماعی (موضوع قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست)
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بندهای ۱ و ۵ بخشنامه شماره ۱۲۶۳۱/۹۵/۱۰۰۰- ۱/۱۲/۱۳۹۵ سازمان تأمین اجتماعی (موضوع قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست) را خواستار شده است و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:
«بخشنامه مورد شکایت، با استناد به ماده ۶۷ قانون تأمین اجتماعی (مصوب ۱۳۵۴)، مدت مرخصی شخص فرزندپذیر موضوع ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست (مصوب ۱۳۹۲) را به ۸۴ روز تقلیل داده است. حال آن که قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست، مؤخر بر قانون تأمین اجتماعی بوده و باید حاکم باشد و در واقع باید مرخصی معادل مرخصی زایمان (۹ ماه) داده شود. همچنین هدف قانونگذار از تصویب ماده ۲۱ قانون مذکور، با توجه به اینکه سن کودک زیر ۳ سال می‌باشد و مشمول عنوان فرزندپذیری می‌گردد، حمایت از خانواده‌ها و حفظ سلامت جسمی و روانی کودک و والدین فرزندپذیر بوده است. بنابراین ابطال بخشنامه مورد شکایت، به منظور بهره‌مندی اینجانب از حقوق و مزایا و مدت مرخصی ماده ۲۱ قانون یادشده، مورد تقاضاست.»
متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:
«موضوع: قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست
اداره کل تأمین اجتماعی استان …
با سلام
در راستای سیاستهای جمعیتی ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری و با عنایت به ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست مصوب سال ۱۳۹۲ و همچنین نظریه شورای حقوقی سازمان در زمینه پرداخت مرخصی دوران مراقبت به بیمه شدگانی که از طریق رحم اجاره ای صاحب فرزندمی شوند، توجه واحدهای اجرایی را به نکات ذیل جلب می نماید:
بخش اول: فرزند خوانده
۱- بیمه شده زنی که بر اساس قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست کودک زیر ۳ سال را به فرزند خواندگی قبول می نماید. با ارائه مدارک و مستندات مربوطه از جمله قرار سرپرستی آزمایشی از مرجع ذیصلاح قضایی به همراه نامه اداره بهزیستی مربوطه می تواند از ۸۴ روز مرخصی، بابت مراقبت از کودک استفاده نماید.
۲- تاریخ صدور قرار سرپرستی آزمایشی مبنای شروع مدت مرخصی دوره مراقبت و همچنین احراز شرایط مقرر در ماده ۶۷ قانون تامین اجتماعی خواهد بود.
۳- نظر به اینکه قانونگذار امکان استفاده از مزایای حمایتی حق اولاد و مرخصی دوره مراقبت برای سرپرست را تا سن سه سالگی در نظرگرفته است. لذا نباید مجموع سن کودک و میزان مرخصی استفاده شده از سن کودک (حداکثر سه سالگی) تجاوز نماید.
۴- مبنای تعیین سن فرزند خوانده، یکی از مستندات ذکر شده در بند ۱ می باشد. در صورت عدم ذکر سن در مدارک مذکور، مراتب می بایست از اداره بهزیستی مربوطه استعلام گردد.
بخش دوم: رحم اجاره ای
۵- بیمه شده زنی که از طریق اجاره رحم زن دیگری صاحب فرزند می شود، با ارائه مدارک مرتبط از جمله گواهی پزشک معالج، گواهی ولادت، اصل شناسنامه مادر و فرزند و مستندات بیمارستانی و مراکز ناباروری ( مبنی بر صاحب فرزند شدن به واسطه رحم اجاره ای) می تواند به مدت ۸۴ روز از مرخصی دوران مراقبت بهره مند گردد. ضمناً بیمه شده ای که رحم خود را اجاره می دهد نیز با ارائه مدارک دال بر زایمان از طریق رحم اجاره ای (مستندات بیمارستان و گواهی پزشک معالج) می تواند به همان مدت از مرخصی زایمان منتفع گردد.
۶- ملاک احراز شرایط مقرر در ماده ۶۷ قانون تأمین اجتماعی و شروع مدت مرخصی دوره مراقبت از تاریخ تولد نوزاد خواهد بود.
۷- شرکت مشاور مدیریت و خدمات ماشینی تأمین موظف است نسبت به اصلاح سیستم مکانیزه مربوطه اقدام نماید.
مسئول حسن اجرای این دستور اداری مدیران کل، معاونی بیمه ای و روسا و کارشناسان ارشد امور فنی بیمه شدگان استان و روسا و مسئولین ذیربط شعب می باشند. – مدیرعامل سازمان تأمین اجتماعی»
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل امور حقوقی و قوانین سازمان تأمین اجتاعی به موجب لایحه شماره ۲۸۰۳/۱۴۰۰/۷۱۰۰- ۴/۵/۱۴۰۰ به طور خلاصه توضیح داده است که:
«۱- طبق ماده ۶۷ قانون تأمین اجتماعی، بیمه شده در صورت دارا بودن شرایطی می تواند از کمک بارداری استفاده نماید. طبق ماده ۶۳، کمک بارداری، دوسوم آخرین مزد بیمه شده می باشد که حداکثر برای ۱۲ هفته قبل و بعد از زایمان بدون کسر سه روز اول پرداخت خواهد شد. طبق مفاد ماده مذکور، بیمه شدگان زن در صورتی که ظرف یک سـال قبل از زایمان سابقه پرداخت حق بیمـه ۶۰ روز را داشته باشند، حـداکثر می تواند از ۸۴ روز (۱۲هفته) مرخصی زایمان استفاده کنند.
۲- با عنایت به ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست (مصوب ۱۳۹۲)، ماده ۳ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردهی (مصوب ۱۳۷۴) و قانون ماده واحده اصلاح ماده ۳ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردهی (مصوب ۱۳۸۶) و با توجه به اینکه این دسته از مادران (فرزند پذیر)، شیردهی کودک را به عهده نداشته تا مشمول مرخصی مذکور در قانون اصلاح ماده ۳ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر گردند، بلکه صرفاً عمل مراقبت و نگهداری طفلی که به سرپرستی گرفته اند را عهده دار می باشند، بنابراین «مرخصی دوره مراقبت» در ماده مذکور ناظر به بعد از زایمان بوده و این دسته از مادران می توانند از ۸۴ روز (۱۲ هفته) مرخصی زایمان مقرر در ماده ۶۷ قانون تأمین اجتماعی برخوردار گردند.»
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۳/۶/۱۴۰۰ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیأت عمومی
الف- اولاً: مطابق تبصره ۲ ماده واحده قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب ۲۰/۳/۱۳۹۲ مدت مرخصی زایمان برای مادران ۹ ماه تعیین شده است. ثانیاً: ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست که پس از قانون فوق الذکر در تاریخ ۳۱/۶/۱۳۹۲ به تصویب رسیده، مقرر می‌دارد: «شخصی که سرپرستی افراد تحت حمایت این قانون را برعهده می‌گیرد، از مزایای حمایتی حق اولاد و مرخصی دوره مراقبت برای کودکان زیر سه سال (معادل مرخصی دوره زایمان) بهره‌مند می‌باشد.» بنا به مراتب فوق، بند ۱ و قسمت اول بند ۵ بخشنامه شماره ۱۲۶۳۱/۹۵/۱۰۰۰ -۱/۱۲/۱۳۹۵ سازمان تأمین اجتماعی در حدی که برای زنانی که طبق قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست، کودکان زیر سه سال را به فرزندی قبول می کنند یا از طریق اجاره رحم زن دیگری صاحب فرزند شده، مرخصی ۸۴ روزه تعیین کرده است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
ب- با توجه به اینکه حکم مقرر در ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست ناظر به اشخاصی است که سرپرستی افراد تحت حمایت این قانون را برعهده می‌گیرند و صرفاً همین اشخاص از مزایای حمایتی حق اولاد و مرخصی دوره مراقبت برای کودکان زیر سه سال (معادل مرخصی دوره زایمان) بهره‌مند می‌شوند و افرادی که رحم خود را اجاره می‌دهند، نقشی در سرپرستی فرزند متولد شده ندارند تا مشمول حمایتهای مقرر در ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست باشند که اساساً برای کسانی وضع شده است که سرپرستی افراد تحت حمایت قانون مذکور را برعهده دارند، لذا قسمت دوم بند ۵ بخشنامه شماره ۱۲۶۳۱/۹۵/۱۰۰۰ – ۱/۱۲/۱۳۹۵ سازمان تأمین اجتماعی که براساس آن مرخصی ۸۴ روزه برای زن بیمه شده‌ای تعیین شده است که رحم خود را برای طی دوره بارداری اجاره می‌دهد و پس از زایمان، فرزند به دنیا آمده توسط او به وسیله صاحبان نطفه سرپرستی می شود، مغایر با قانون و خارج از حدود اختیار نیست و ابطال نشد.
حکمتعلی مظفری- رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری