عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان‌آور (دادنامه شماره ۸۹۷ مورخ ۵/۸/۱۳۹۹ هیئت تخصصی کار، بیمه و تأمین اجتماعی)

کلاسه پرونده: ۲۶۷۶ /۹۸

موضوع: ابطال دستورالعمل شماره ۲۴۲۰۲/۹۷/۱۹۴ مورخ ۹/۱۰/۱۳۹۷ مدیر کل درمان استان تهران سازمان تامین اجتماعی درخصوص عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان آور

تاریخ رأی: دوشنبه ۵ آبان ۱۳۹۹

شماره دادنامه: ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۸۹۷

هیات تخصصی کار، بیمه و تأمین اجتماعی

* شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان تامین اجتماعی به خواسته ابطال دستورالعمل شماره ۲۴۲۰۲/۹۷/۱۹۴ مورخ ۹/۱۰/۱۳۹۷ مدیر کل درمان استان تهران سازمان تامین اجتماعی درخصوص عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان آور به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیأت عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد:

درخصوص احتساب سابقه دوران سربازی در زمره اشتغال در مشاغل سخت و زیان آور به آگاهی می رساند:

۱- براساس تبصره ۲ ماده ۱۴ قانون کار، آن دسته از بیمه شدگانی که خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه های حق علیه باطل نموده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آنها جزء کارهای سخت و زیان آور محسوب می گردد. بنابراین چنانچه همکاری دوران خدمت سربازی خود را در بیمارستان یا مراکز درمانی به عنوان پرستار، بهیار و کمک بهیار وظیفه گذرانده است این سابقه به عنوان مشاغل سخت و زیان آور محسوب نمی‌شود.

۲- مطابق بند الف ماده ۴ قانون تأمین اجتماعی، ایجاد سابقه در صندوق تامین اجتماعی منوط به دریافت مزد یا حقوق در قبال انجام کار و به عبارتی وجود رابطه قراردادی یا استخدامی می باشد. با توجه به اینکه دوره سربازی افراد مشمول نظام استخدامی خاصی نبوده و فاقد رابطه قراردادی با سازمان نیروهای مسلح می باشند در نتیجه اساسا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه‌ای محسوب نمی‌شود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان‌آور ممکن گردد. از آنجایی که سازمان تامین اجتماعی دارای آیین‌نامه استخدامی خاص می باشد، کارکنان سازمان از جمله کادر پرستاری رسمی و پیمانی مشمول قانون فوق مذکور خواهند شد لذا این گروه از مشمولین منصرف از قانون کار و بالتبع تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون تامین اجتماعی و ماده واحده قانون اصلاح تبصره ۲ الحاقی ماده ۷۶ و آیین نامه اجرایی مشاغل سخت و زیان آور می باشند. مقتضی است دستور فرمایید مراتب به نحو مطلوب جهت بهره برداری به همکاران مشمول اطلاع رسانی گردد.

*دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:

۱- پرستاری ماهیتا و ذاتا جزو مشاغل سخت و زیان آور است به ویژه اشتغال به پرستاری در دوران جنگ چرا که جدای از مسائل مربوط به امنیت جانی پرستاران در حالت عادی موظف به ارائه خدمت به مدت ۴۴ ساعت است لکن در زمان جنگ این امر تابع هیچ قانونی نبوده به طوری که حتی پرستاران مجبور به انجام خدمت به حد دو شیفت کاری در روز باشند.

۲- در دستورالعمل معترض عنه از یک طرف مستند به تبصره ۲ ماده ۱۴ قانون کار صرفا گذراندن دوره سربازی در جبهه، سخت و زیان آور دانسته شده و از طرف دیگر امثال اینجانب را به جهت اینکه کارمند محسوب می شویم از لحاظ بازنشستگی مشمول قانون کار ندانسته. چطور یک قانون در یک بخش برای اینجانب مجری است و در جای دیگر اینجانب از شمول آن خارج هستم.

۳- در بند ۲ دستورالعمل احتساب سابقه خدمت منوط به دریافت مزد در قبال انجام کار و وجود رابطه استخدامی گردیده لکن خدمت در دوره سربازی فاقد رابطه استخدامی با نیروهای مسلح دانسته شده و به همین دلیل این دوره جز سوابق بیمه ای قابل احتساب دانسته نشده این در حالی است که در دوران خدمت سربازی حقوق پرداخت می گردد و همچنین بیمه درمانی نیز برقرار می باشد. از طرفی سازمان تامین اجتماعی مابه التفاوت حق بیمه دوران سربازی را از اینجانب دریافت داشته و این دوره به عنوان سابقه خدمت در احکام حقوقی اینجانب پذیرفته و قید گردیده است. دلیل دیگر اینکه اینجانب به جهت گذراندن دوران سربازی از گذراندن دوره طرح که از مقدمات اشتغال به حرفه پزشکی و پیراپزشکی است معاف گردیده لذا دوران خدمت در سربازی همانند سوابق اشتغال و خدمت می باشد.

* در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل حقوقی سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه های شماره ۵۴۳۹/۹۸/۷۱۰۰ مورخ ۱۶/۹/۱۳۹۸ به طور خلاصه توضیح داده اند که:

۱- طبق بند الف ماده ۴ قانون تامین اجتماعی ایجاد سابقه در سازمان تامین اجتماعی منوط به دریافت مزد یا حقوق در قبال انجام کار و به عبارتی وجود رابطه قراردادی یا استخدامی می باشد. با توجه به اینکه در دوره سربازی افراد مشمول نظام استخدامی خاص نبوده و فاقد رابطه قراردادی با سازمان نیروهای مسلح می باشند در نتیجه اساسا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه پردازی محسوب نمی شود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان آور (پرستار وظیفه) محسوب گردد.

۲- از آنجایی که سازمان تامین اجتماعی یک نهاد عمومی غیر دولتی با استقلال اداری و مالی است که به موجب ماده ۱۱۷ قانون مدیریت خدمات کشوری از شمول این قانون خارج است و دارای آیین نامه استخدامی خاص خود می باشد، کارکنان سازمان از جمله پرستاران رسمی و پیمانی مشمول این آیین نامه خواهند بود و از شمول قانون کار و بالتبع تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون تامین اجتماعی و آیین نامه اجرایی مشاغل سخت و زیان آور خارج می باشند. همچنین در قانون تامین اجتماعی و آیین نامه استخدامی سازمان مقرره ای در خصوص احراز بازنشستگی پیش از موعد پیش بینی نشده است، لیکن حسب ماده ۱۱۴ قانون تامین اجتماعی ضوابط سنی و مدت خدمت برای احتساب مستمری بازنشستگی کارکنان سازمان، قبل از موعد مقرر تابع ضوابط و مقررات قانون استخدام کشوری شده است. از آنجایی که قانون مدیریت خدمات کشوری اکنون جایگزین قانون استخدامی کشوری شده است لذا جهت احراز بازنشستگی کارکنان سازمان در صورتی که پیش از موعد باشد بایستی حسب قانون مزبور اقدام گردد. حسب تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مدیریت خدمات کشوری مقرر گردیده سابقه اشتغال و شرط سنی جهت بازنشستگی برای متصدی مشاغل سخت و زیان آور تا پنج سال کمتر می باشدکه این امر وفق دادنامه شماره ۷۷۹ الی ۷۸۱ هیات عمومی دیوان عدالت اداری تایید گردیده لذا کارکنان سازمان به دو دسته تقسیم می گردند: مشمولین مقررات مربوط به دستگاه های اجرایی براساس ارجاع قانون تامین اجتماعی و کسانی که وفق ماده ۲۰ آیین نامه استخدامی مذکور که مشمول قانون کار و قانون اصلاح تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۸۰ می باشند.

رای هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی

اولا براساس تبصره ۲ ماده ۱۴ قانون کار اصلاحی مصوب ۱۳۸۳ «آن دسته از بیمه‌شدگانی که مشمول اصلاحیه تبصره ۲ ماده ۷۶ ‌قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۴/۷/۱۳۸۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام هستند به‌ شرط آن که خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه‌های نبرد حق علیه باطل طی نموده یا‌ حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آنان جزء کارهای سخت و زیان‌ آور ‌محسوب می‌شود.» لذا خدمت نظام وظیفه افرادی که فاقد شرایط مذکور در این تبصره باشند، جزء کارهای سخت و زیان‌ آور ‌محسوب نمی‌گردد. بنابراین بند ۱ مصوبه معترض عنه مغایرتی با قوانین و مقررات نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع صادرکننده آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. 

ثانیا براساس رای وحدت رویه شماره ۵۱۵ مورخ ۵/۷/۱۳۸۷ هیات عمومی دیوان عدالت اداری سیاق عبارات تبصره ۲ اصلاحی ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۸۰ که براساس آن شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور می‌توانند با داشتن ۲۰ سال سابقه کار متوالی و یا ۲۵ سال متناوب در مشاغل مذکور بازنشسته شوند، با استفاده از واژه‎های کارگر و کارفرما و کارگاه مبین حصر تسری حکم مقنن به مشمولین قانون کار است. لذا مستخدمین سازمان تامین اجتماعی از شمول قانون کار و قانون اصلاح تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۸۰ خارج و بنابر ارجاع تبصره ۱ ماده ۶۴ آیین نامه استخدامی سازمان تامین اجتماعی اصلاحی مصوب ۱۳۹۴ و ماده ۱۱۴ قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴، از حیث بازنشستگی به سبب اشتغال در مشاغل سخت و زیان آور تابع مقررات بخش عمومی و دولتی می باشند. بنابراین قسمت دوم بند ۲ مصوبه معترض عنه که صرفا همین حکم را بیان نموده مغایرتی با قوانین و مقررات نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع صادرکننده آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از سوی رییس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.

غلامرضا مولابیگی- رئیس هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری