نحوه اشتغال و به کارگیری بازنشستگان با توجه به بند «ب» ماده (65) قانون برنامه پنجم و مواد (41) الحاقی به قانون تنظیم بخشی ... و (95) قانون مدیریت خدمات کشوری و (41) قانون استخدام کشوری (نامه شماره 136672/20463 مورخ 13/08/1392 معاونت حقوقی رییس جمهور)

جناب آقای جهانگیری

معاون اول محترم رییس‌جمهور

سلام علیکم؛

با احترام، عطف به مذاکرات هیئت وزیران در خصوص ترتیب «اشتغال و به‌کارگیری بازنشستگان» با توجه به بند «ب» ماده (65) قانون برنامه پنجم توسعه و ماده (41) الحاقی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده (95) قانون مدیریت خدمات کشوری و ماده (41) قانون استخدام کشوری اعلام می‌نماید: ابتدا حکم ماده (41) الحاقی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و بند «ب» ماده (65) برنامه پنجم (که در مورد به‌کارگیری بازنشستگان عمومیت دارد) ذکر و سپس به تفکیک موارد، نظریه ارایه می‌شود:

1- اهم مستندات قانونی برای به‌کارگیری بازنشستگان

«ماده (41) الحاقی قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (مصوب 1384)- هر نوع بکارگیری افراد بازنشسته در وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی و کلیه دستگاههای موضوع ماده (160) قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی و مؤسسات و شرکتهای وابسته و تابع آنها و هر دستگاهی که به نحوی از انحاء از بودجه کل کشور استفاده مینماید، جز با تصویب هیأت وزیران تحت هر عنوان ممنوع میباشد. (ایثارگران تا قبل از سی سال خدمت از حکم این ماده مستثنی هستند). کلیه قوانین عام و خاص مغایر با این ماده ملغی‌الاثر است.

«بند ب ماده (65) قانون برنامه پنجم توسعه- هرگونه به‌کارگيري افرادي که در اجراي قوانين و مقررات، بازخريد يا بازنشسته‌شده يا مي‌شوند به استثناء مقامات، اعضاء هيأت علمي، ايثارگران، فرزندان شهداء و فرزندان جانبازان هفتاد درصد (70%) و بالاتر در دستگاههاي اجرائي يا داراي رديف يا هر دستگاهي که به نحوي از انحاء از بودجه کل کشور استفاده مي‌کند، ممنوع و همچنين هرگونه پرداخت از هر محل و تحت هر عنوان به افراد بازنشسته و بازخريد توسط دستگاههاي مذکور ممنوع است. کليه قوانين و مقررات عام مغاير اين حکم به استثناء ماده (41) قانون الحاق موادي به قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت و ماده (95) قانون مديريت خدمات کشوري و ماده (91) قانون استخدام کشوري لغو مي‌گردد.»

2- آثار حقوقی ماده (41) الحاقی (مصوب 1384)

1-2- مطابق ماده (41) الحاقی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، هر نوع به‌کارگیری افراد بازنشسته در وزارتخانه‌ها و سایر دستگاه‌ها و مؤسسات مذکور بدون تصویب دولت ممنوع شده است.

در نتیجه به کارگیری افراد بازنشسته حسب مورد طبق این ماده نیازمند تصویب دولت بوده است.

2-2- ایثارگران تا قبل از سی سال خدمت طبق قسمت اخیر ماده (41) از شمول حکم مستثنی شده‌اند. بنابراین، به ‌کارگیری ایثارگران بازنشسته با شرط فوق، ممنوعیت نداشته و نیازمند تصویب دولت نیز نبوده است.

3-2- مطابق این ماده، به‌کارگیری بازنشستگان مستلزم اعاده به خدمت آنان نبوده است و با حفظ حالت بازنشستگی به شرط تصویب دولت تجویز شده است؛ به خصوص که طبق قانون تفسیر ماده‌ی (8) قانون نحوه‌ی تعدیل نیروی انسانی –مصوب 1373- ممنوعیت اشتغال ماده (8) قانون نحوه تعدیل نیروی انسانی شامل اعاده به خدمت نیز بوده است و به موجب آن قانون اعاده به خدمت کارکنان بازنشسته منتفی شده است و در ماده (41) الحاقی، اجازه‌ای برای اعاده به خدمت منظور نشده است.

4-2- عبارت «هر نوع به‌کارگیری» به دلیل عدم تقیید نوع به‌کارگیری، شامل به کارگیری برای انجام وظایف پست‌های سازمانی بوده است؛ به خصوص که قانونگذار در نظر داشته هیچ نوع به کارگیری از شمول این حکم خارج نباشد. کما این‌که بر اساس این ماده و مطابق تصویب‌نامه شماره 124321/ت43323ک مورخ 21/06/1388 هیأت وزیران به‌کارگیری تعدادی از افراد بازنشسته در قوه قضاییه تجویز شده و برخی از آنان در پست معاونت قوه‌قضاییه انجام وظیفه می‌نمایند.

3- آثار حقوقی بند «ب» ماده (65) برنامه پنجم توسعه (مصوب 1388)

1-3- با توجه به این‌که حکم بند «ب» ماده (65) متناظر با حکم ماده (41) قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی می‌باشد لذا همان آثاری را داراست که در بندهای «3-2» و «4-2» این نامه، برای ماده (41) ذکر شد.

2-3- در بند «ب» ماده (65) که مؤخر از ماده (41) قانون تنظیم است موارد «استثنا» از ممنوعیت به‌کارگیری که محدود به «ایثارگران تا قبل از سی سال» بوده است، به «مقامات، اعضای هیأت علمی، ایثارگران و فرزندان شهدا و فرزندان جانبازان هفتاد درصد و بالاتر» افزایش یافته است. در نتیجه به‌کارگیری این افراد از موارد ممنوعیت خارج شده و همانند به‌کارگیری ایثارگران در ماده (41) مستلزم اخذ مجوز از دولت نیز نمی‌باشد. مضافاً این‌که بند «ب» ماده (65) قید «قبل از سی سال خدمت» را در مورد ایثارگران حذف نموده است و از این جهت تسهیلات بیشتری برای به‌کارگیری ایثارگران بازنشسته منظور نموده است.

3-3- همان‌گونه که در نظریه 29710/16189 مورخ 19/02/1391 معاونت حقوقی ذکر شده است، «استثناء مقامات، اعضای هیأت علمی و ایثارگران و فرزندان شهدا و جانبازان» در بند «ب» ماده (65) شامل مواردی است که کارمندان دولت قبل یا بعد از بازنشستگی دارای وصف مقام، ایثارگری، فرزند شهید یا جانباز باشند. زیرا صرف نظر از این‌که عبارت قوانین ناظر به معنای فعلی کلمات است، اصولاً انتصاب افراد به مقامات در هر سه قوه موضوع ماده (71) قانون مدیریت خدمات کشوری مستلزم آن نیست که فرد، کارمند دولت باشد یا اگر کارمند است در حالت اشتغال هم باشد. همین‌طور است در مورد به‌کارگیری به عنوان عضو هیأت علمی در دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی و تحقیقاتی که ممکن است فردی بعد از بازنشستگی یا حتی بدون ارتباط استخدامی با دولت، با احراز شرایط تدریس، به عنوان استاد مدعو به صورت قراردادی اشتغال به تدریس بیابد.

4-3- با توجه به اینکه بند «ب» ماده (65) مؤخر از ماده (41) قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده (95) قانون مدیریت خدمات کشوری و ماده (91) ‌قانون استخدام کشوری است، بنابراین در مواردی که احیاناً تغایری بین مواد مزبور با ماده (65) باشد حکم بند «ب» ماده (65) حاکم است. کما اینکه ماده (65) موارد استثناء از ممنوعیت ماده (41) را به «مقامات، اعضای هیئت علمی، فرزندان شهدا و جانبازان هفتاد درصد و بالاتر» افزایش داده است. همین‌طور است در مورد انتصاب به مقامات که اعاده به خدمت موضوع ماده (91) قانون استخدام کشوری الزامی نیست به همین جهت تمایل به اجرای ماده (91) قانون استخدام کشوری در مورد وزراء و معاونین رییس‌جمهور، در تصویب‌نامه‌ی شماره‌ی 192909/ت48641هـ مورخ 03/10/1391 و اصلاحیه‌ی شماره‌ی 213855/ت48641هـ مورخ 01/11/1391 آن، ذکر شده و مورد ایراد قرار نگرفته است.

5-3- عدم لغو ماده (41) قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و نیز ماده (95) قانون مدیریت خدمات کشوری ناظر به مواردی است که در بند «ب» ماده (65) حکمی لحاظ نشده است و علی‌الاصول، استثناء شدن مواد یادشده برای امکان بکارگیری دیگر افراد بازنشسته با رعایت شرایط مقرر در این مواد است.

بدیهی است، در مواردی که پرداخت به بازنشستگان به اعتبار شغل مستقل صورت می‌گیرد (مانند پزشکان، وکلا، مهندسان دارای پروانه اشتغال)، افراد مزبور شاغل در دستگاه محسوب نمی‌شده و مصداق به‌کارگیری «در دستگاه اجرایی» نمی‌باشند، از این جهت مشمول ماده (41) الحاقی قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت نمی‌باشند که در این مورد نظریه تفصیلی شماره 157113/15163 مورخ 02/09/1390 نیز به پیوست است.

الهام امین‌زاده- معاون حقوقی رییس‌جمهور