قوانین کیفری معاملات دولتی:

تقریرات دکتر حسن مزارعی در سومین دوره حقوقی کارشناسان و مدیران حقوقی دستگاه های اجرایی برگزار شده از سوی معاونت حقوقی ریاست جمهوری

1- قانون منع مداخله کارکنان بخش دولتی در معاملات...

2- قانون ممنوعیت اخذ پورسانت

3- قانون مجازات اعمال نفوذ بر خلاف حق

4- قانون مجازات تبانی در معاملات

5- قانون مجازات اسلامی

6- قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس...

 

 

بحث تبانی:

در این قانون و قوانین مرتبط تعریف خاصی از تبانی ارائه نشده است. بنابراین، باید به صورت مصداقی به انواع مختلفی که برای تبانی امکان دارد پرداخت:

الف: تبانی توسط مناقصه گران

1- ارائه قیمت های بسیار بالا به منظور برنده اعلام شدن پیشنهاد دهندگان قیمت پایین تر

2- ارائه پیشنهادهای مشروط و مبهم و بدون سپرده یا خارج از نوبت

3- شرکت الکی در مناقصات صرفاً برای به حد نصاب رسیدن حتی با حضور شرکت های صوری

4- برنده از انعقاد قرارداد خودداری کند تا نوبت به نفر دوم برسد.

نکته: در قانون این محدودیت قرار داده شده است که نباید فاصله قیمت دو نفر بیشتر از مبلغ سپرده باشد.

5- تبانی مستخدمین دستگاه مناقصه گذار با شرکت کنندگان

6-

آسیب شناسی قراردادهای دولتی مناقصات و مدیریت حقوقی آنها

تقریرات دکتر حسن مزارعی در سومین دوره حقوقی کارشناسان و مدیران حقوقی دستگاه های اجرایی برگزار شده از سوی معاونت حقوقی ریاست جمهوری

بررسی 136 قرارداد دولتی نشان داده است که 54% آنها دارای ایراداتی در زمان انعقاد قرارداد بوده و 27% آنها دچار اجرای ناقص، یعنی در مرحله بهره برداری بوده اند و تنها 16% آنها فاقد اشکال می باشند. بنابراین، شناخت ایرادات عمومی قراردادها (الف) و سپس مدیریت حقوقی آنها (ب) برای پیشگیری از آن لازم است.

الف: ایرادات عمومی قراردادها

1- ارزیابی اولیه در پیمان ها

در صورتی که برآوردهای اولیه به صورت ناقص صورت گیرد، باعث می شود قراردادها به سمت فسخ پیش برود. در اینگونه موارد عموماً ناتوانی پیمانکار از سوی کارفرما بهانه می شود در حالی که مشکل از جای دیگری بوده است.

2- عدم تخصیص اعتبار صحیح

3- انتخاب نادرست قالب های قرارداد: یعنی قرارداد تنظیمی با موضوع آن تناسبی ندارد.

4- ایرادات مربوط به آگهی های مناقصه و اسناد مناقصه

به عنوان مثال، استانداردها و کیفیت کالاها و خدمات و شیوه های انجام کار به دقت تشریح نشده باشد. این کار باعث می شود هم کار به خوبی انجام نگیرد و هم احتمال تبانی به وجود آید.

5- تعارض میان اسناد مناقصه و قرارداد

این در جایی است که به عنوان مثال، قیمت ها یا استانداردهایی که در قرارداد گنجانیده شده است بالاتر از قیمت ها و استانداردهای مندرج در اسناد مناقصه باشد. در این جا پیمانکار مدعی می شود که قیمت های خود را بر آن اساس داده است و در حال حاضر دارد هزینه های بیشتری به او تحمیل می شود.

6- عدم پیش بینی مقررات یا قواعد مرتبط با تغییرات احتمالی مانند تغییر قوانین و آیین نامه ها: به عنوان مثال، در جایی که عوارض جدیدی پیش بینی شود یا تغییر و نوسان نرخ ارز و افزایش قیمت ها و اعمال تحریم ها صورت گیرد.

نکته: در کشور ما تحریم جزو فورس ماژور تلقی نمی شود؛ زیرا غیرقابل پیش بینی نیست.

7- عدم اهمیت به اراده بخش خصوصی: در فرآیند طراحی قراردادها هیچ اهمیتی به اراده بخش خصوصی داده نمی شود به بیان دیگر، راه چانه زنی مسدود است. در حالی که تیم بخش خصوصی می تواند در برآوردهای صحیح اولیه و ... کمک کند. امری که همواره مورد اعتراض بخش خصوصی است.

8- عدم دقت کافی در احراز صلاحیت پیمانکاران

در خصوص احراز صلاحیت پیمانکاران، معیارهایی در قوانین و مقررات از جمله دستورالعمل های معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رییس جمهور (سازمان مدیریت و برنامه ریزی سابق) وجود دارد. با وجودی که در این دستورالعمل ها، ارائه گواهی حسن انجام کار، گواهی فنی و گواهی مالی پیش بینی شده است، اما دیده می شود برخی شرکت ها با استفاده از رزومه های صوری، رتبه های بالا را به دست می آورند و یا شرکت هایی مانند شرکت های دولتی، به دلیل داشتن رانت های خود، راحت تر رتبه بگیرند. بنابراین، علاوه بر مقررات فوق، توجه به «مدیریت حقوقی قراردادها» نیز ضروری است اما مشکل آنجاست که در این نوع مدیریت، معیارهای منقّحی وجود ندارد.

9- بروز اضافه کاری در خلال کار: به طور معمول، در خلال کار، کارهای جنبی و فرعی مختلفی به وجود می آید که جزویی از کار نیستند و عموماً به دلیل عدم ارزیابی صحیح اولیه بروز می کنند. در این موارد، کارفرما می گوید این کارها را به عنوان اضافه کاری انجام بده. اما این خطر وجود دارد که مدیران بعدی زیر بار چنین اموری نروند. همچنین، ممکن است مجموع مبلغ این اضافه کاری ها از مبلغ اصلی بیشتر شود.

10- کمبود نقدینگی و عدم پرداخت به پیمانکاران

همواره دولت انتظار دارد که پیمانکار کارهایش را به درستی و بدون تأخیر به انجام برساند. اما معمولاً پرداختی های دولت به درستی انجام نمی گیرد. یک راهکار در این خصوص می تواند از طریق گشایش LC داخلی یا اعطای وام و... باشد، اما هنوز چنین اموری دیده نشده است.

11- مجزا بودن بخش خرید و بخش مهندسی و اجرا

به طور کلی، نارسایی اعتبارات دلیل تأخیر %48 پروژه هاست. این جدایی باعث می شود که بخش خرید به عللی از جمله تأمین نشدن اعتبار، کالاها یا مواد اولیه را به موقع تحویل ندهد. همچنین، بخش مهندسی نیز با این تأخیر، معطل مانده و هزینه های بسیاری از جمله نیروی انسانی را متحمل گردد. این تأخیرهای پی در پی نیز باعث می شود بخش مهندسی برای تحویل به موقع کار، تعجیل کرده و کیفیت پایین آید.

12- مرحله نظارت بر پروژه ها:

اولاً، در کشور ما، اغلب دستگاه نظارت مستقل از کارفرما نیست و نمی تواند بی طرف نظر بدهد و موجب بی اعتمادی پیمانکار به این ناظر بوده و معمولاً در مرحله حل و فصل، حاضر به تبعیت از نظر او نیست؛ ثانیاً، در مقررات ما ناظر اختیارات گسترده ای دارد و بنابراین باعث می شود که پیمانکاران به اموری همچون اعطای رشوه تن دهند. ثالثاً، علی الاصول، تخصص ناظران باید بیشتر از مجریان کار باشد؛ که در کشور ما این امر بالعکس اتفاق می افتد. در نتیجه، به دلیل گرفتن ایرادهای نابجا از سوی ناظران، موجبات اخلال در کار فراهم می شود. گاهی نیز، نظارت های خارج از سازمان باعث اخلال در کار می شود (ایراد دستگاه های نظارتی دولتی). خامساً، در کشور ما همچنان مرز میان دخالت و نظارت مشخص نیست. (نظارت استطلاعی و یا نظارت استصوابی)

راهکاری که در این رابطه پیشنهاد می شود این است که سازمان های بزرگ سیستم نظارتی مستقلی بر پیمان ها داشته باشند که در درون سازمان بر عملکرد ناظرین هم نظارت داشته باشند.

13- فسخ ناموجه پیمان ها:

فسخ پیمان موجب ضرر پیمانکار و کارفرما می شود. برای پیشگیری از این گونه فسخ ها باید قسمت های حقوقی پیمان را تقویت کرد.

(متن كامل را به همراه جداول آن در فرمت پي دي اف با كليك بر روي اين لينك و يا لوگوي زير دريافت كنيد.)

برای درک مفهوم حقوق شهروندی، ناگزیر به مقایسه آن با مفاهیم مشابه هستیم. پیش از هر چیز، باید دانست حقی که در اینجا بیان می شود، در معانی امتیاز، اختیار، سلطه، قدرت و مصونیت مدنظر است.

۱- حق عادی:

دلیل نامیدن این حقوق به عادی این است که در قوانین عادی نظیر قانون تجارت، قانون مدنی و قوانین آیین دادرسی پیش بینی شده اند. مانند: حق شفعه، حق قصاص و حق پاسخ؛ و یا بر مبنای یک مجوز قانونی، در قراردادها آورده می شوند.

۲- حق طبیعی:

حقوقی است که انسان به صورت فطری دارا می باشد؛ یا همان گونه که غربی ها به صورت لائیک می گویند: «عقل انسان قادر به کشف آن است» و یا «اگر خدا هم وجود نداشته باشد، انسان می تواند به آن برسد». حقوق طبیعی منشأ نظریه قرارداد اجتماعی است. قرارداد اجتماعی، یعنی قراردادی که انسانها به کمک آن برای تشکیل دولت توافق می کنند.

این حقوق، متشکل از سه حق مهم «آزادی»، «امنیت» و «مالکیت» است که به اندازه ای بنیادین می باشند که در قوانین و متون حقوقی نیز اثراتی از این تقسیم بندی به چشم می خورد؛ به عنوان مثال، در حقوق جزا، بر همین مبنا، جرایم را به جرایم علیه اشخاص، علیه امنیت و علیه اموال تقسیم می کنند.

علی الاصول، حق طبیعی فاقد ضمانت اجراست. ولی در برخی کشورها «حق شورش علیه دولت» و «حق حمل اسلحه» را به عنوان ضمانت اجرای این حقوق می شمارند. اما مهمترین ضمانت اجرا در کشورهای غربی، در قرن هیجدهم با تدوین قانون اساسی محقق شد.

۳- حق اساسی:

این حقوق، در واقع همان حق طبیعی است که در قانون اساسی متجلی شده است. در صورتی که این حقوق نقض شود، امکان استمداد از مراجع بین المللی وجود ندارد.

۴- حق شهروندی:

این اصطلاح بیشتر در کشورهایی نمود دارد که دارای قانون اساسی مدون نمی باشند (یعنی عمدتا کشورهای کامن لا)؛ در این کشورها، حقوق شهروندی یا حقوق بشر جایگزین این حق است. معمولاً در کشورهای حقوق نوشته، قانون حقوق شهروندی نداریم.

در کشور ما نیز به رغم تکلیف قانون برنامه سوم توسعه و نگارش چندین پیش نویس حقوق شهروندی، اما هیچکدام حتی به مرحله لایحه یا طرح هم نرسیده است.

در خصوص منشأ حقوق شهروندی دو نظر وجود دارد:

الف- قانون؛

ب- همان حقوق طبیعی است و با اخلاق و عقل به آن می رسیم.

۵- حق بشری:

دارنده حقوق بشر، کل بشر هستند. جنسیت و عوامل دیگر تأثیر ندارد. حتی قانون اساسی کشورها نیز با معیار، محک و عینک حقوق بشر سنجیده می شوند.

اصولاً فلسفه حقوق بشر آن است که اگر دولت ها حقوقی که تحت عنوان حقوق بشر شمرده می شوند را رعایت نکنند، مراجع بین المللی وارد عمل شوند. مراجع بین المللی بر دو نوع هستند: منطقه ای (مانند دیوان اروپایی حقوق بشر)؛ جهانی (کمیته حقوق بشر).

منشور بین المللی حقوق بشر متشکل از سه سند است:

1- اعلامیه جهانی حقوق بشر؛

2- میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی؛

3- ميثاق‌ بين‌المللي‌ حقوق‌ اقتصادي‌ ـ اجتماعي‌ و فرهنگی؛

که ایران مطابق قانون الحاق به میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، به سند دوم پیوسته است.

سه نسل حقوق بشر:

1- حقوق مدنی و سیاسی: شعار این حقوق آزادی است که مدافع اصلی آن کشورهای لیبرال (آمریکا و اقمارش) می باشند. در این حقوق، تعهدی که بر عهده دولت ها گذاشته اند سلبی و منفی است. یعنی، به دولت ها می گویند «کاری که باید انجام بدهی این است که کاری نکنی». نمونه ای از مصادیق این حقوق، حریم خصوصی، شکنجه، بازداشت، ورود و خروج از کشور، آزادی مذهب و ازدواج است. در این حقوق به دلیل اینکه، انجام تعهدات دولت ها نیازی به بودجه و امکانات و ساختار ندارد، این تعهدات، تعهد به نتیجه است.

2- حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی: برخی مصادیق این حقوق عبارتند از حق آموزش، سلامت، کار، تأمین اجتماعی، تشکیل خانواده و... دیدگاه کشورها در خصوص این دسته از حقوق متفاوت است. پاره ای از کشورها مانند آمریکا معتقدند که این دسته، حقوق به معنای دقیق کلمه نیستند و صرفاً نوعی سیاست (policy) و نفع عمومی (public interest) می باشند. آنها معتقدند هر چند آلودگی هوا به طور قطع از بین برنده سلامت است، اما در این خصوص نمی توان گفت باید از چه چیزی به چه کسی شکایت کنیم. بنابراین حق نیستند. اما نظر اکثریت کشورها بر آن است که اینها، حق می باشند.

عمده تعهدات این نسل، از نوع ایجابی هستند؛ به عنوان مثال، در حوزه سلامت باید بیمارستان کافی، پزشک کافی، بیمه داروهای اساسی و ... را ایجاد کرد. بنابراین، از آنجایی که دولت ها برای تحقق آنها به بودجه، وسایل و امکانات کافی نیاز دارند، از سنخ تعهد به وسیله هستند. برای ارزیابی عملکرد دولت ها در این خصوص، از مفهوم «تعهد فزاینده یا برنامه ریزی» استفاده می شود؛ بدین معنا که اگر وضعیت این حقوق در هر کشوری، هر روز بهتر از دیروز نشود، نتیجه گرفته می شود که این حقوق در حال نقض هستند. به عنوان مثال، اگر بودجه آموزشی در یک سال n دلار باشد و در سال بعدی کم شود، نقض اتفاق افتاده است.

3- حق توسعه، محیط زیست سالم و صلح: حقوقی است که عمدتاً کشورهای در حال توسعه متشکل از 12 کشور از جمله ایران، چین و اندونزی به دنبال آن هستند. داعیه این کشورها آن است که تا زمانی که محیط پیرامون ما و ساختارها و نظامات حاکم بر آن تغییر نکند، وضعیت ما کشورهای در حال توسعه بهبود نخواهد یافت.

۶- حق بنیادین:

در معنا و مفهوم خاص کلمه، این حق صرفاً به «حق دسترسی به غذا» محدود می شود.

اما در کشورهای اروپایی، معنای گسترده تری نیز به خود گرفته است. به عنوان مثال، کشور آلمان، قانونی تحت عنوان حقوق بنیادین (basic law) را تصویب کرده و اتحادیه اروپا، منشور حقوق بنیادین اروپا (chart of fundamental law) را تنظیم کرده است که قرار بر آن بود که به قانون اساسی کل اروپا تبدیل شود. اما با وجودی که در سال 2005 رأی نیاورد اما امروزه اجرا می شود. این اصطلاح در این مفهوم، در کشور ما و کشورهای غیراروپایی کاربرد چندانی ندارد.

نکته: به لحاظ ماهوی تفاوتی میان «حق اساسی»، «حق شهروندی» و «حق بشری» نیست. به عنوان مثال، حق حریم خصوصی در زمره هر سه حق فوق می باشد. همچنین، با وجودی که علی الاصول دارنده حقوق شهروندی، اتباع یک کشور می باشند، اما بسیاری از افرادی که به طور قانونی در یک کشور اقامت دارند نیز از قسمتی از این حقوق بهره مند خواهند بود.

(متن كامل را به همراه جداول آن در فرمت پي دي اف با كليك بر روي اين لينك و يا لوگوي زير دريافت كنيد.)

 

 

 

حقوق شهروندي- دكتر باقر انصاري

مفهوم و كليات حقوق شهروندي

مقررات مرتبط:

حق آزادي دسترسي به اطلاعات

مقررات مرتبط:

حق انتقاد